PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Processo: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL n.º 8040115-43.2022.8.05.0000
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal – Segunda Turma
Relatora: Desa. Soraya Moradillo Pinto
Agravante: ALEXANDRE MÁRCIO RIBEIRO BACELAR
Advogado (a): NELSON CÔRTES (DEFENSOR PÚBLICO)
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Promotor (a) de Justiça: Advany Figueredor
Procurador (a) de Justiça: Rômulo de Andrade Moreira
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Agravo em Execução Penal.
Da análise dos autos, verifico tratar-se de recurso por meio do qual se pretende anular a decisão de indeferimento do pedido de reconsideração da decisão que concedeu a remição da pena ao Agravante, bem como rever a própria decisão concessiva do benefício, com a abertura de vista à Defensoria Pública, a partir da juntada aos autos de origem do atestado de desenvolvimento de atividades laborativas e educacionais.
Passo, assim, à análise das teses recursais.
I. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA PREVIAMENTE À DECISÃO CONCESSIVA DE REMIÇÃO DA PENA
A matéria objeto de irresignação cinge-se à alegada nulidade e necessidade de reforma das decisões de indeferimento do pedido de reconsideração e de concessão da remição da pena ao Agravante, respectivamente, por entender a ilustre Defensoria Pública que houve cerceamento de defesa, em razão da ausência de sua intimação para se manifestar antes do decisum concessivo do benefício retromencionado.
Com vênia às razões expostas pela combativa Defesa, entendo que razão não lhe assiste.
Primeiramente, não se olvida o fato de que o art. 128, I, da Lei Complementar Federal n.º 80/1994, o art. 148, II, da Lei Complementar Estadual n.º 26/06, e o art. 5º, §5º, da Lei n.º 1.060/50, estabelecem que é prerrogativa do membro da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, mediante a entrega dos autos, com vista.
Entretanto, no caso sob julgamento, embora não tenha havido intimação pessoal da Defensoria Pública a respeito do atestado de desenvolvimento de atividades laborativas e educacionais e do parecer favorável do Ministério Público à concessão da remição, não se verifica prejuízo concreto ao apenado.
Com efeito, apesar de a remição de pena ter se baseado no atestado de trabalho/estudo para fins de concessão do benefício, e ter havido manifestação favorável do Ministério Público ao pedido formulado pela Defesa nesse sentido, vê-se que a Defensoria Pública foi efetivamente intimada da decisão que declarou a remição de 258 (duzentos e cinquenta e oito) dias de pena, com base nos 774 (setecentos e setenta e quatro) dias trabalhados pelo Agravante no período de dezembro de 2019 a junho de 2022, o que possibilitou que pleiteasse a reconsideração da referida decisão, e, posteriormente, em tempo hábil, manifestasse sua insurgência através do presente agravo em execução penal, de modo que não se constata qualquer prejuízo aos interesses do reeducando.
Por outro lado, ainda que se tenha por ocorrida, no caso em apreço, a inobservância das normas previstas pela legislação anteriormente citada, é certo que a nulidade arguida somente poderia ser decretada se restasse demonstrado efetivo prejuízo ao Agravante, o que não ocorreu na espécie.
De fato, a sistemática processual penal impõe a observância de vetores norteadores, dentre os quais está o princípio pas de nulitté sans grief, positivado no direito processual penal brasileiro pelo art. 563, do CPP, que prevê, in verbis:
“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Corrobora esse entendimento a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
“Os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei. Se algum ato for praticado, desrespeitada a forma legal, desde que se trate de formalidade essencial à sua existência e validade, a nulidade deve ser reconhecida. Entretanto, trata-se de nulidade relativa, que somente se reconhece havendo prejuízo para alguma das partes”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021).
[Original sem grifos]
Sublinhe-se o fato de ser ônus do Agravante a prova da ocorrência de prejuízo concreto, a fim de justificar a anulação pretendida, o que não ocorreu na presente hipótese, vez que este não demonstrou de que modo a declaração de dias remidos, realizada sem a oitiva da Defensoria Pública e em eventual desacordo com as prescrições legais, prejudicou a sua defesa.
A respeito do tema, assim têm se posicionado os Tribunais do país, capitaneados pelo STJ:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. Acerca dessa temática, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
2. A despeito dos argumentos expendidos no recurso, não houve prejuízo na citação por edital, uma vez que, afastada a prescrição em perspectiva, as demais questões atinentes ao recebimento da denúncia foi devolvida ao juízo de primeiro grau, a quem caberá, se for o caso, notificar o acusado para a defesa preliminar.
3. A questão acerca da ausência de intimação para apresentar contrarrazões não foi objeto de debate pela instância ordinária, nem apontada nos embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282/STF. Ademais, mesmo que assim não fosse, o próprio agravante reconhece terem sido apresentadas contrarrazões ao Recurso em Sentido Estrito por meio da Defensoria Pública.
4. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 2.095.184/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO REGIMENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTO NA ORIGEM PENDENTE DE JULGAMENTO. NATUREZA INTEGRATIVA. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
1. Não se verifica ilegalidade por cerceamento de defesa, tampouco efetivo prejuízo causado à parte, pelo julgamento virtual do recurso, com o indeferimento do pedido de sustentação oral, tendo em vista a falta de previsão regimental (na origem) quanto à sustentação oral no âmbito do agravo em execução.
2. As nulidades em processo penal observam ao princípio pas de nullité sans grief (art. 563 - CPP), segundo o qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", o que não ocorreu na espécie.
3. Prematuro o exame do pleito formulado na impetração, uma vez que, dada a natureza integrativa do recurso (embargos de declaração) pendente de julgamento na origem, não há falar em esgotamento da instância ordinária.
4. Quanto à revogação, pelo Tribunal de origem, da prisão albergue domiciliar concedida pelo Juízo da execução com fundamento na Recomendação 62 do CNJ, conforme registrado na decisão agravada, não foi demonstrada flagrante ilegalidade.
5. Além de o paciente/agravante não integrar grupo de risco, não houve demonstração de que inexistem no estabelecimento prisional medidas preventivas ao novo coronavírus, sendo destacado que "não se demonstrou que o estabelecimento prisional seja incapaz de fornecer os cuidados necessários a evitar a propagação do vírus em suas dependências, ou, ainda, que tenha ocorrido qualquer caso da alegada enfermidade entre os presos ou funcionários, não existindo nos autos, repita-se, prova mínima autorizadora da aplicação, sob a égide da excepcionalidade, da recomendação contida na Resolução em questão, que por sua própria natureza administrativa é desprovida de qualquer efeito vinculante"
6. Agravo regimental improvido”.
(STJ - AgRg no HC n. 688.447/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)
“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL n. 8041218-85.2022.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma AGRAVANTE: CRISPIM RODRIGUES NASCIMENTO Advogado (s): AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ALB/02 AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Dos Benefícios Gratuidade da Justiça. A aferição da situação econômico-financeira do Recorrente, a fim de que seja concedido o benefício da assistência judiciária gratuita deve ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal. Pedido não conhecido.
2. Ao observar o Princípio Pas de Nullité Sans Grief, com previsão no art. 563 do Código de Processo Penal, não há que se falar em nulidade processual se não demonstrado o prejuízo.
3. No caso em apreço, apesar da inexistência de intimação pessoal da Defensoria Pública, não restou demonstrado qualquer prejuízo ao Reeducando, mormente porque a magistrada de origem consignou, em juízo de retratação, que corrigiu suposto erro material constante da sentença penal, como formulado pela Defensoria Pública. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL nº 8041218-85.2022.8.05.0000, no qual figura como Agravante Crispim Rodrigues Nascimento e Agravado o Ministério Público Estadual. Acordam os Desembargadores componentes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e, na extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora”.
(TJ-BA - EP: 80412188520228050000, Relator: ARACY LIMA BORGES, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/11/2022)
[Grifei]
Feitas essas considerações, inexistindo respaldo, quer na doutrina, quer na jurisprudência do País, para o acolhimento da tese de nulidade e necessidade de abertura de vista à defesa técnica após a juntada do atestado de atividades laborativas e educacionais e antes da decisão de concessão da remissão da pena ao Agravante, fica afastada a pretensão recursal nesse sentido.
II. CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
O Agravante ainda pretende a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e dispensa do pagamento das custas processuais, sob o fundamento de seu estado de miserabilidade, atestado pelo patrocínio da causa pela Defensoria Pública.
Nesse ponto, tenho que é inviável o conhecimento pretensão recursal por este Tribunal de Justiça, em grau de recurso, posto que a análise da condição financeira do sentenciado para arcar com o ônus pelas custas processuais é da competência do Juízo das Execuções Penais, a quem cabe decidir acerca da matéria.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONHECIMENTO PARCIAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINAR DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A falta de interesse recursal obsta o conhecimento do recurso na parte já concedida na instância originária.
2. O destinatário da prova é o Juízo da causa, o qual deve formar seu livre convencimento diante de elementos de convicção que considere suficientes para fundamentação. No caso, as filmagens de circuito interno de segurança não se mostraram imprescindíveis ou necessárias para o deslinde da causa, tal fato, por si só, não implica ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Preliminar afastada.
3. Mantém-se a condenação pela prática do crime de constrangimento ilegal, uma vez que a materialidade e autoria foram devidamente comprovadas pela prova oral e documental produzidas nos autos.
4. Inviável reconhecer a confissão quanto ao crime de constrangimento ilegal para fins de atenuação da pena, quando a confissão judicial do réu ocorreu somente em relação ao crime de porte ilegal de arma.
5. O pedido de concessão da gratuidade da Justiça deve ser dirigido ao Juízo da Execução, que é o Juízo competente para verificar a condição de hipossuficiência do condenado (Súmula nº 26 doTJDFT)
6. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Preliminar rejeitada”.
(TJ-DF 07009972620218070004 1437295, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 07/07/2022, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 27/07/2022)
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 4 ANOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. REGIME SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. Consoante estabelece o art. 111 da Lei de Execução Penal, se no curso da execução sobrevier nova condenação, a pena a ela imposta será somada ao restante da que está sendo cumprida.
2. Resultando a soma das penas em montante superior a 4 (quatro) anos, resta impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
[...]
7. A insuficiência de recursos por parte do recorrente não impede a sua condenação nas custas e despesas processuais, cabendo ao juízo da execução penal a apreciação do pedido da gratuidade da justiça”.
(TRF-4 - EP: 50027277220224047000 PR 5002727-72.2022.4.04.7000, Relator: DANILO PEREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/03/2022, SÉTIMA TURMA)
[Grifei]
Assim, apoiada nos entendimentos jurisprudenciais acima transcritos, deixo de conhecer do pedido relativo à concessão da gratuidade da justiça e isenção de custas processuais ao Recorrente.
III. CONCLUSÃO
Diante do exposto, perfilhando o posicionamento expressado pelos julgados cujas ementas foram transcritas, e entendendo inexistentes, nas razões recursais, argumentos capazes de infirmar os fundamentos das decisões combatidas, de concessão da remição da pena ao Agravante e de indeferimento do pedido de reconsideração desta última, mostra-se forçosa a manutenção de ambas as decisões, motivo pelo qual voto no sentido de CONHECER EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
É como voto.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia o voto por meio do qual SE CONHECE EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, SE NEGA PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL interposto.
Salvador/BA, de de 2022.
Desa. Soraya Moradillo Pinto
Relatora