Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001532-11.2019.8.05.0156, em que figuram como apelante MARIA ESTER PEREIRA MOREIRA e como apelada MUNICÍPIO DE MACAÚBAS/BA.

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para, reconhecida a natureza salarial das verbas pagas a título de extensão de jornada, condenar o Município ao pagamento: (a) das diferenças entre o valor efetivamente pago pelas horas suplementares e o devido com base no Piso Nacional do Magistério (Lei nº 11.738/2008) vigente à época, ou no vencimento-base da servidora, se superior; e (b) das diferenças reflexas sobre 13º salário, férias e terço constitucional, calculadas pela média duodecimal; observadas a prescrição quinquenal anterior a dezembro/2014, a correção monetária pelo IPCA-E e juros de poupança até 08/12/2021 e pela SELIC a partir de então (EC nº 113/2021).  Sucumbência recíproca com honorários de 15% para cada parte, vedada a compensação: em favor do patrono da Autora, sobre o valor atualizado da condenação; em favor do Município, sobre o proveito econômico que a Autora deixou de obter com o pedido de incorporação ou, sendo inestimável, sobre a metade do valor da causa atualizado — com exigibilidade suspensa em relação à Apelante nos termos do art. 98, §3º, do CPC. 

 

Sala das Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.

 

 

PRESIDENTE

 

 

MARTA MOREIRA SANTANA

JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU — RELATORA

 

 

PROCURADOR(A)

Trata-se de apelação cível interposta por MARIA ESTER PEREIRA MOREIRA contra sentença prolata pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Macaúbas, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de obrigação de fazer c/c cobrança movida em face do MUNICÍPIO DE MACAÚBAS/BA, ora Apelado.

 

Na origem, a Autora, professora efetiva, postulou o enquadramento definitivo na jornada de 40 horas e o pagamento das diferenças entre o "Adicional" pago pelo Município pelas horas excedentes e o Piso Nacional do Magistério proporcional, com reflexos em 13º salário, férias, terço constitucional e recolhimentos previdenciários (ID 91093627). Após apresentação de defesa (ID 91093643) e respectiva réplica (ID 91093660), sobreveio a sentença apelada (ID 91094235), que acolheu a prescrição quinquenal, limitando eventual condenação ao período a partir de dezembro/2014, e julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que a dobra tem feição temporária nos termos das Leis Municipais nº 612/2015 e nº 734/2019, sendo vedado o efeito cascata remuneratório (art. 37, XIV, CF/88). Condenou a Autora em honorários de 10% sobre o valor da causa atualizado, com exigibilidade suspensa por força da gratuidade da justiça deferida à referida parte.

 

Em suas razões recursais (ID 91094239), a Apelante sustenta, em resumo, a inaplicabilidade retroativa da Lei Municipal nº 734/2019 aos fatos anteriores à sua vigência; a violação ao pacto federativo pela criação de piso municipal inferior ao da Lei Federal nº 11.738/2008; o direito ao pagamento proporcional ao Piso Nacional do Magistério pelas horas trabalhadas, com reflexos em 13º salário e férias; e a natureza de trato sucessivo da obrigação, que afasta a prescrição do fundo de direito.  

 

O Município apresentou contrarrazões (ID 91094246), pugnando pela manutenção da sentença ao argumento de que: a prescrição quinquenal foi corretamente aplicada; a incorporação definitiva da jornada de 40 horas é inconstitucional, por ausência de concurso específico e de vaga real (art. 37, II, CF/88); e o Piso Nacional do Magistério não incide sobre a jornada suplementar de natureza temporária, podendo a legislação municipal disciplinar sua remuneração.

 

Determinada a intimação da Apelante para manifestar-se sobre as preliminares das contrarrazões (ID 96655774), a Autora sustentou a natureza de trato sucessivo da obrigação e a consequente inaplicabilidade da prescrição do fundo de direito (ID 99080144).

 

É o relatório que encaminho à Secretaria da Segunda Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, caput, e 934, caput, ambos do CPC, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do CPC c/c art. 187, I, do RITJ/BA.

 

Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.

 

 

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de Segundo Grau — Relatora

O recurso é tempestivo, a Apelante litiga sob o pálio da gratuidade de justiça e os demais pressupostos de admissibilidade estão preenchidos, razão pela qual a apelação merece ser conhecida.

 

No que tange à prescrição quinquenal, a sentença acertadamente a reconheceu em relação às parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, com fundamento no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/1932 e na Súmula n.º 85/STJ. A ação foi protocolada em 01/12/2019, logo a pretensão de cobrança de valores anteriores a dezembro/2014 encontra-se fulminada pela prescrição quinquenal, independentemente da alegação de trato sucessivo, que apenas afasta a prescrição do fundo de direito mas não impede a incidência da prescrição sobre cada parcela vencida além do quinquênio. Mantém-se, pois, integralmente a sentença neste ponto.

 

A controvérsia submetida a este Colegiado cinge-se a dois pedidos distintos, que exigem tratamento jurídico individualizado: a possibilidade de incorporação definitiva da carga horária de 40 horas ao cargo da servidora; e o direito ao pagamento correto, ou seja, a base de cálculo e reflexos, pelas horas suplementares efetivamente trabalhadas.

 

 No que tange ao pleito de incorporação ou efetivação na jornada de 40 horas, a pretensão recursal não merece acolhida. A Constituição Federal de 1988 erigiu o concurso público como princípio basilar para o acesso a cargos efetivos (art. 37, II). A Apelante prestou concurso para o cargo de Professora com jornada de 20 horas semanais, conforme expressamente previsto no edital do certame, e foi nomeada e empossada nessas condições. A alteração definitiva dessa jornada, sem a submissão a novo certame específico para a jornada de 40 horas, violaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e a isonomia entre os candidatos que concorreram às mesmas condições, configurando provimento em situação funcional distinta daquela para a qual a servidora foi aprovada, em ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal. 

 

Ademais, a Lei Municipal n.º 612/2015, em seu art. 73, condiciona a alteração da jornada à existência de vaga real, decorrente exclusivamente de vacância por exoneração, demissão, promoção, aposentadoria ou falecimento, ao preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e à discricionariedade administrativa, não havendo nos autos qualquer prova de processo administrativo que tenha apurado a configuração de vaga real nesse sentido estrito, nem demonstração do cumprimento dos demais critérios legais. Assim, a habitualidade na prestação do serviço extraordinário ou a necessidade permanente da Administração não têm o condão de, per si, transformar o cargo da servidora. Mantém-se, portanto, a sentença de improcedência exclusivamente quanto ao pedido de incorporação ou efetivação na jornada de 40 horas.

 

Superada a questão do vínculo, adentra-se ao cerne do parcial provimento, qual seja: a contraprestação pecuniária. Negar o direito ao cargo não significa negar o direito à remuneração justa pelo trabalho desempenhado. Se a Administração convoca a servidora para dobrar sua jornada e dela se beneficia, deve remunerá-la integralmente, sob pena de enriquecimento ilícito e violação ao princípio da moralidade administrativa.

 

As fichas financeiras juntadas pela Autora (ID 91093632), cobrindo o período de janeiro/2014 a maio/2019, demonstram que o Município remunerava as horas suplementares sob a rubrica "Adicional" com valores que oscilaram entre R$ 760,43 e R$ 998,00 ao longo do período — inferiores ao próprio salário-base pelas 20 horas do cargo e desconectados do Piso Nacional do Magistério proporcional —, com suspensão do pagamento nos meses de recesso escolar e sem qualquer reflexo nos adiantamentos e pagamentos de 13º salário registrados nas mesmas fichas. Ocorre que a Lei Federal n.º 11.738/2008 instituiu o Piso Nacional do Magistério, validado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4167, constituindo o valor mínimo devido ao professor por hora de trabalho. Não é lícito ao Município pagar as 20 horas do cargo com base no piso e as 20 horas excedentes com base em valor inferior. O cálculo da remuneração das horas suplementares deve ter como base, no mínimo, o valor da hora-aula decorrente do Piso Nacional do Magistério, proporcional à jornada, ou o vencimento-base da servidora, se superior.

 

A sentença recorrida fundou-se, em larga medida, na Lei Municipal nº 734/2019, fundamento que não se sustenta. Referido diploma foi sancionado em 15/08/2019, sendo inaplicável à esmagadora maioria do período não prescrito — dezembro/2014 a agosto/2019 —, por força da irretroatividade (art. 5º, XXXVI, CF/88; art. 6º da LINDB). Para esse período, a norma de regência era a Lei Municipal nº 612/2015, cujo art. 68 não fixa patamar remuneratório para a dobra, lacuna preenchida compulsoriamente pela Lei Federal nº 11.738/2008. Quanto ao intervalo de vigência da Lei nº 734/2019 — agosto a novembro de 2019 —, o valor fixo de R$ 1.000,00 instituído pelo seu art. 2º é materialmente incompatível com o piso proporcional federal então vigente, não podendo lei municipal fixar patamar inferior ao estabelecido pela União com fundamento no art. 206, VIII, da Constituição Federal.

 

Por fim, tem-se que a tese defensiva do Município de que a suspensão do pagamento nos meses de férias escolares retiraria a habitualidade da verba, transformando-a em mera indenização temporária, não se sustenta juridicamente. No serviço público de magistério, a habitualidade deve ser analisada pelo ciclo do ano letivo. Se a servidora cumpre a jornada de 40 horas de fevereiro a novembro, durante todo o calendário escolar, a prestação é habitual. A interrupção no pagamento durante o recesso escolar é uma consequência lógica da suspensão da regência de classe, mas não desnatura a natureza salarial da verba recebida ao longo do ano. Aceitar o contrário seria permitir que a Administração utilizasse a pausa natural das férias para fraudar os direitos sociais da servidora (arts. 7.º, VIII e XVII c/c 39, §3.º, da CF), sonegando-lhe os reflexos sobre a maior parte de sua remuneração anual. A verba paga com habitualidade integra a remuneração para todos os efeitos. A servidora faz jus, portanto, ao recebimento dos reflexos em férias com terço Constitucional e em 13° salário, calculados pela média duodecimal, integrando esse valor à remuneração do período de gozo.

 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da Autora, reformando a sentença para, julgando parcialmente procedentes os pedidos da inicial:

 

(a) RECONHECER a natureza salarial das verbas pagas a título de extensão de jornada ("dobra", "adicional", "aulas excedentes"), afastando sua natureza indenizatória; e

 

(b) CONDENAR o Município de Macaúbas a pagar à Autora, observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação (dezembro/2014):  (b.1) as diferenças entre o valor pago pelas horas suplementares e o valor que deveria ter sido pago, utilizando-se como base de cálculo o valor da hora-aula do Piso Nacional do Magistério (Lei nº 11.738/2008) vigente à época, ou o vencimento-base da servidora, se maior; e (b.2) as diferenças reflexas sobre 13º Salário, Férias e Terço Constitucional, calculadas pela média duodecimal da remuneração total percebida no respectivo período aquisitivo.

 

Sobre o valor da condenação incidirá, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC (art. 3.º da EC n.º 113/2021); para o período anterior, correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança (Tema 810/STF, RE 870.947/SE).

 

Diante da sucumbência recíproca — a Autora foi vencida quanto ao pedido de incorporação definitiva, sendo vencedor o Município quanto a esse capítulo, e vencida quanto ao capítulo remuneratório —, condeno as partes ao pagamento das custas pro rata e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento), vedada a compensação: em favor do patrono da Autora, sobre o valor atualizado da condenação; em favor do Município, sobre o proveito econômico que a Autora deixou de obter com o pedido de incorporação ou, sendo inestimável, sobre a metade do valor da causa atualizado. A exigibilidade em relação à Autora fica suspensa nos termos do art. 98, §3º, do CPC, observando-se ainda a isenção do Município em relação às custas judiciais.

 

É como voto.

 

Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.

 

 

Marta Moreira Santana

Juíza Substituta de 2.º Grau — Relatora