PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8009896-89.2025.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MACIEL MANOEL DA SILVA e outros |
| Advogado(s): RAFAEL LINO DE SOUSA, DEUSDEDITE GOMES ARAUJO, CIRO SILVA DE SOUSA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): RAFAEL LINO DE SOUSA, DEUSDEDITE GOMES ARAUJO, CIRO SILVA DE SOUSA |
Trata-se de apelações simultâneas interpostas pela Defesa e pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para condenar o acusado em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 422 (quatrocentos e vinte e dois) dias-multa no valor unitário mínimo vigente na época do delito, em regime inicial aberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Narra a peça acusatória que “(…) por volta das 11h30min do dia 03/07/2025, na Rua Três, Bairro Jardim Flórida, Juazeiro/BA, foi preso em flagrante MACIEL MANOEL DA SILVA foi preso em flagrante delito por ter em depósito/guardar substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Dos autos consta que o increpado vinha sendo investigado pela prática rotineira de tráfico de drogas em sua residência, tendo em vista inúmeras denúncias direcionadas a Polícia Civil relatando movimento intenso de pessoas estranhas no local, gerando temor e sensação de insegurança aos moradores e vizinhança, o que motivou investigações prévias que culminaram com requerimento de mandado de busca e apreensão o qual fora deferido por este juízo. Consta que, naquela manhã, policiais civis realizavam campana nas proximidades da residência do investigado, aguardando a chegada de mais uma equipe da Polícia Civil do Estado da Bahia (PC/BA), a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos do Processo nº 8008436-67.2025.8.05.0146. Consta que, naquela manhã, policiais civis realizavam campana nas proximidades da residência do investigado, aguardando a chegada de mais uma equipe da Polícia Civil do Estado da Bahia (PC/BA), a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos do Processo nº 8008436-67.2025.8.05.0146, conforme detalhado nas fls. 60 e 62 do Inquérito Policial. Durante a vigilância, MACIEL foi visualizado saindo do imóvel acompanhado de uma mulher, sendo imediatamente abordado para o cumprimento do mandado em sua presença. Informado da ordem judicial e questionado sobre a existência de entorpecentes no local, o investigado confessou que possuía “dolões” de maconha e espontaneamente entregou alguns deles à equipe policial. Com a chegada do restante da guarnição, foi realizada busca minuciosa no interior do imóvel, ocasião em que o Investigador de Polícia Civil (IPC) Alexandre Sales Rodrigues identificou marcas de digitais próximas à luminária do quarto do investigado. Ao retirar o objeto, foram encontrados, no forro, diversos sacos contendo maconha, além de uma balança de precisão. Novas buscas revelaram ainda mais entorpecentes escondidos sob outras luminárias do imóvel, conforme relato do condutor às fls. 62-63 do Inquérito. Ao todo, foram apreendidos: 34 (trinta e quatro) sacos fechados contendo maconha; 3 (três) sacos abertos contendo maconha; 18 (dezoito) “dolões” de maconha; 2 (duas) sacolas contendo maconha; 1 (uma) balança de precisão; 1 (uma) garrafa pet com sementes de maconha; 1 (um) aparelho celular; e a quantia de R$ 354,00 (trezentos e cinquenta e quatro reais) em espécie, conforme detalhado no Boletim de Ocorrência às fls. 9-10 do Inquérito. O investigado afirmou que armazenava os entorpecentes para seu primo, conhecido pelo vulgo “NERINHO”, mas admitiu que também realizava a comercialização direta a usuários, na forma de “dolões”, conforme seu interrogatório às fls. 64-65 do Inquérito (…)”.
Após instrução criminal e apresentados os memoriais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignada com a condenação, a Defesa interpôs apelo, aduzindo preliminarmente a ocorrência de nulidade por quebra na cadeia de custódia e no mérito, postulando tese absolutória, a desclassificação da condenação inicial para o art. 28, da Lei 11.343/2006, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo.
O Ministério Público em suas contrarrazões o requereu a manutenção do decisum, na parte que não foi objeto de seu recurso.
Inconformado, também, com a sentença o Ente Ministerial interpôs apelo, pugnando pela não aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado.
A defesa de Sidnei Silva Baraúna em suas razões requereu a manutenção da sentença neste tópico.
Remetidos os autos a esta Superior Instância, foi dado vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou através do parecer da lavra da Dra. Maria Auxiliadôra Campos Lôbo Kraychete, opinando pelo conhecimento e improvimento do Apelo interposto pelo acusado e conhecimento e provimento do apelo interposto pelo Ministério Público.
1. PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
A Lei nº 13.964/2019 regulamentou a cadeia de custódia no processo penal, a qual consiste no conjunto de procedimentos utilizados para documentar evidências de crime, desde a sua coleta até o seu descarte.
No julgamento do RHC 77.836, o Eminente Ministro Ribeiro Dantas destacou que "a cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e, principalmente, o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade".
A propósito, vejamos as disposições do art.158 - A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Sobre o assunto, lecionam Aury Lopes Júnior e Alexandre Morais da Rosa:
“A preservação das fontes de prova, através da manutenção da cadeia de custódia, situa a discussão no campo da ‘conexão de antijuridicidade da prova ilícita’, consagrada no artigo 5º, inciso LVI da Constituição, acarretando a inadmissibilidade da prova ilícita. Existe, explica Geraldo Prado, um sistema de controle epistêmico da atividade probatória, que assegura (e exige) a autenticidade de determinados elementos probatórios. O cuidado é necessário e justificado: quer-se impedir a manipulação indevida da prova com o propósito de incriminar (ou isentar) alguém de responsabilidade, com vistas a obter a melhor qualidade da decisão judicial e impedir uma decisão injusta. Mas o fundamento vai além: não se limita a perquirir a boa ou má-fé dos agentes policiais/estatais que manusearam a prova. Não se trata nem de presumir a boa-fé, nem a má-fé, mas sim de objetivamente definir um procedimento que garanta e acredite a prova independente da problemática em torno do elemento subjetivo do agente. [...] A cadeia de custódia exige o estabelecimento de um procedimento regrado e formalizado, documentando toda a cronologia existencial daquela prova, para permitir a posterior validação em juízo e exercício do controle epistêmico.” (LOPES JÚNIOR, Aury.; ROSA, Alexandre Morais da. A importância da cadeia de custódia para preservar a prova penal. Revista Consultor Jurídico, 16/01/2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jan-16/limite-penal-importancia-cadeia-custodia-prova-penal).
Com efeito, a legislação determina o procedimento voltado à preservação das fontes de prova, que se faz imprescindível, em especial, quando colhidas durante a fase investigatória ou inviável a sua colheita ou repetição em momento posterior.
Por outro lado, é assente na jurisprudência o entendimento de que a quebra da cadeia de custódia deve ser demonstrada de forma contundente, seja pela adulteração ou interferência da produção da prova que comprometa sua higidez.
In casu, tem-se que para confecção do laudo definitivo das substâncias entorpecentes, não é necessário reter toda a quantidade de drogas apreendidas, mas tão somente amostras representativas que permitam a análise da natureza e quantidade das drogas apreendidas, o restante é encaminhado para incineração, conforme procedimentos estabelecidos pela legislação hodierna, não havendo que se falar em falha no procedimento, armazenamento ou mesmo no transporte, especialmente pela ausência de lacre nas amostras.
Como sucedâneo, conclui-se que eventual quebra da cadeia de custódia, por si só, não opera a invalidade da prova produzida, sendo necessária a demonstração efetiva do seu comprometimento.
Não havendo indício de adulteração do conteúdo, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia. Neste sentido a jurisprudência:
“(…) 2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes.” (STJ - AgRg no AREsp: 2295047 SC 2023/0038784-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023)
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento perfilhado na sentença condenatória está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. 2. Constata-se nos autos que o ingresso policial na residência do paciente não ocorreu de forma aleatória, sem fundadas suspeitas de que potencialmente estavam sendo cometidos os delitos de receptação e tráfico de entorpecentes no interior do imóvel. Desse modo, estão configuradas as fundadas razões que legitimam a entrada dos policiais no domicílio do paciente. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar. 3. Não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. 4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019). 5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do paciente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 744.556/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)
Na hipótese existem nos autos documentos revestidos de idoneidade que confirmam a origem e apreensão dos entorpecentes e o encaminhamento à perícia, donde foram extraídas as informações reunidas no relatório de investigação, além de fotos tiradas durante a apreensão.
Por conseguinte, dessume-se que eventual violação da cadeia de custódia não tem o condão de inviabilizar a admissibilidade propriamente dita da prova, devendo, no entanto, ser valorada sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
À guisa de arrematação, trago à colação, julgados desta Corte Estadual:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA NÃO EVIDENCIADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MÉRITO ABSOLVIÇÃO E IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DEMONSTRADOS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA ANALISADA EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELA DEFESA E DENEGADO À UNANIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-BA - RSE: 80007256120218050110, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 03/03/2022)
Portanto, não havendo comprovação nos autos de qualquer adulteração na cadeia de custódia, tampouco de prejuízo à defesa, não se reputa a imprestabilidade das provas colhidas na fase inquisitorial, alteração na ordem cronológica ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova, razão pela qual a alegação de nulidade não se perfaz.
Preliminar rejeitada.
2. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Adentrando ao mérito da demanda, sustenta o Apelante, de início, a ausência de acervo probatório suficiente para embasar uma condenação por tráfico de drogas.
Outrossim, as argumentações defensais não merecem guarida, porquanto se visualiza a existência de elementos probatórios suficientes a lastrear, na presente hipótese, a manutenção do Decreto Condenatório.
A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas através do Auto de Prisão em Flagrante nº 59497/2025, Auto de Exibição e Apreensão Laudo de Constatação nº 2025 17 PC 003877-01, Laudo de exame pericial da balança n° 2025 17 003875-01, id nº 99337205 e Laudo definitivo de drogas nº 2025 17 PC 003877-02 (ID nº 99337207), pelos depoimentos judiciais prestados por SD/PM THIAGO CHAVES DE OLIVEIRA PESSOA, IPC ALEXANDRE SALES RODRIGUES e IPC BARNABÉ COELHO DE CASTRO, agentes integrantes da diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes e prisão em flagrante do Apelante.
Em que pese a negativa de Autoria, os elementos encartados ao caderno processual se mostram contrários à tese sustentado pela defesa. Vejamos trecho extraído da sentença:
“(…)disse que na casa também morava um colega de infância conhecido por “Nerinho”; que ele pediu abrigo por não ter onde ficar; que não sabia que o amigo estaria guardando drogas no local; que presenciou a chegada dos policiais e foi informado sobre a apreensão de entorpecentes em sua residência; que negou qualquer envolvimento e reafirmou ter dito ao delegado que apenas o referido colega tinha acesso à casa. ”.
Frise-se que totalmente isolada e sem amparo probatório a alegação do acusado de que os entorpecentes encontrados não lhe pertenciam, uma vez que não há nada nos fólios que indique tal assertiva.
Nesse diapasão, não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem, inclusive os testemunhos dos policiais, deixando de contraditá-los no momento propício.
Confira-se trechos dos depoimentos das testemunhas policiais:
“(…) que os investigadores colheram informações de que o réu estaria utilizando sua residência para armazenar drogas; que, após diligências confirmarem a denúncia, foi representada judicialmente a busca domiciliar; que não participou pessoalmente da diligência, a qual foi cumprida pelos investigadores Wellington e Barnabé; que, no momento do cumprimento, o réu foi visto saindo da casa com uma mulher; que, durante as buscas, encontraram mais de trinta embalagens em sacos pretos, cada um com cerca de um quilo, além de algumas trouxas menores de maconha; que o material foi encaminhado ao DPT; que, em casos de grandes apreensões, costuma-se retirar amostras para elaboração de laudo provisório; que não houve comprovação de vínculo do réu com facções criminosas; que, em seu interrogatório, o réu alegou estar guardando a droga para outra pessoa; e que apenas alguns dos sacos foram abertos no momento da diligência, não sabendo informar se o DPT realizou extração de amostras de todos.(testemunha de acusação THIAGO CHAVES DE OLIVEIRA PESSOA).
“(…) que foi acionado para dar apoio no cumprimento de mandado de busca e apreensão; que, ao chegarem à residência do réu, a equipe percebeu uma alteração no forro da casa e, ao verificar, encontrou uma grande quantidade de maconha armazenada em sacos plásticos pretos mais grossos; que não se recorda se havia droga separada em dolões; que não participou das investigações, limitando-se ao apoio na diligência; que não conhecia o réu; e que os sacos não foram todos violados.(IPC ALEXANDRE SALES RODRIGUES)
“(…) que receberam a informação de que o réu estaria utilizando a casa para guardar drogas pertencentes a outra pessoa e que não realizava a venda direta; que, durante o cumprimento da busca, encontraram grande quantidade de maconha escondida no forro da casa; que percebeu marcas de dedos no local; que as embalagens foram retiradas e armazenadas na parte traseira da caminhonete policial; que todos os sacos continham maconha e estavam fechados; que não se recorda das declarações do réu; e que acredita que parte das embalagens tenha sido conferida na apresentação da ocorrência.”(IPC BARNABÉ COELHO DE CASTRO)
Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020. III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 2kgs de maconha e 20g de cocaína. IV - De mais a mais, não é possível acolher a pretensão defensiva de que inquinar a credibilidade dos depoimentos policiais, os quais afirmaram que a traficância dos réus vinha sendo monitorada: "o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes". Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. V - Portanto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 606384 SC 2020/0207747-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020) g.n
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III - Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV – Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V – Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII – De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 684145 SP 2021/0244186-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. REDIMENCIONAMENTO DA PENA. MÉRITO: (...) Não se pode contestar, em princípio, a validade da palavra dos agentes de segurança, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito o seu titular, presumindo-se que digam a verdade, como qualquer testemunha. Além do mais, o agente não precisa ser flagrado na prática do ato de comércio, bastando que realize quaisquer dos verbos nucleares previstos no art. 33, da Lei 11.343/06(no caso em comento, trazer consigo).(...) (ARE 1376709, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 12/04/2022, Publicação: 18/04/2022) (destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA . DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 . A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2. Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3 . Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.(AgRg no HC n. 737 .535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 911442 RO 2024/0161691-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024) (destaquei)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500123-64.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Iago Matheus Perri Santana Advogado (s): UBIRAMAR CAPINA BARBOSA APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado (s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500123-64.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante IAGO MATHEUS PERRI SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à maioria de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
Sobre a temática, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
O doutrinador Norberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, 2017, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Cumpre evidenciar que os testemunhos em foco, colhidos sob o crivo do contraditório, descrevem a dinâmica do flagrante com segurança, precisão e riqueza de detalhes. Assim, tem-se que a constatação de pequenas divergências, além de ser inteiramente natural, não é razão para lançá-los sob o manto da dúvida, quando convergentes, tampouco sendo lícito presumir que sirvam de veículo a imputações falsas ou levianamente formuladas, à míngua de qualquer indicativo do eventual interesse dos Policiais em prejudicar o Recorrente.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente, devendo ser ponderado todo o teor probatório. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
De mais a mais, ainda que considerássemos a alegação da defesa de que se trata de mero usuário, tal circunstância não afasta a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam até mesmo como forma de sustentar o vício, frisando que, como dito alhures, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, bastando a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Pontue-se, também, que na presente hipótese foram localizados 36,120 kg de maconha e 426,78g da mesma substância (APF nº 8009208-30.2025.8.05.014).
Assim, não basta a simples alegação de que o entorpecente seria destinado ao uso próprio do Apelante para que reste afastada, de plano, a imputação quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não sendo incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na prática delitiva para sustentar seu vício.
Outrossim, a defesa do réu não produziu qualquer prova que demonstrasse sua condição única de usuário apta a configurar a desclassificação pretendida, de forma a desconstituir as alegações da acusação, o que, diante de acervo probatório autoriza a condenação.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO . CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ . É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 3 . A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização . 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado. 5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido . 6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g . 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1992544 RS 2022/0083351-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022) grifos nossos
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE . POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO. TIPO MISTO ALTERNATIVO. POSSIBILIDADE. SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRECLUSÃO . INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. NO MAIS, NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES . SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - A decisão monocrática proferida por relator não afronta o princípio da colegialidade e está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo próprio CPC e, ainda, pelo enunciado da Súmula n . 568, STJ. Certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, tudo o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante. Precedentes. II - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada . III - Acerca das provas para a condenação, a origem bem destacou-as, de forma que sequer o ato de mercancia precisaria ser visualizado pelos policiais, já que estamos diante de um crime de ação mista alternativa, comportando inúmeras condutas (inclusive a de apenas guardar), que, praticadas de forma conjunta ou isolada, comportam crime único. Precedentes. IV - Em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, este STJ tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. Precedentes . V - Ausente manifestação do Tribunal de origem, incabível era o presente mandamus, porquanto estava configurada a absoluta supressão de instância. Precedentes. VI - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ .Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 851807 SP 2023/0319531-2, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2024) grifos nossos
Diante do quanto exposto, tem-se que, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas, não havendo, portanto, que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação para a condição de usuário, eis que suficientemente demonstradas a sua materialidade e autoria.
3. DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença não merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
A individualização da pena é atividade discricionária do julgador, submetida, portanto, aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo revisão apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.
Nesse diapasão, cumpre destacar a lição do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
“Mensurar a pena-base, de maneira particularizada a cada acusado, de modo a individualizá-lo, conforme o que fez e de acordo com seus atributos próprios, é a meta fundamental do magistrado, na sentença condenatória. São necessários critérios para a eleição do quantum inicial (pena-base), que deve variar entre o mínimo e o máximo cominados, em abstrato, pelo legislador, constantes dos tipos penais incriminadores. Tal mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando harmonia ao sistema, mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos. Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível.”. (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) é apenado com reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Na primeira fase da dosimetria a pena base foi fixada no seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Nada a ponderar.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira etapa, ausentes causas de aumento, reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, na fração de 1/6.
Nesta última fase da aplicação da reprimenda, a tese sustentada pela acusação consiste na impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.
São requisitos para que o condenado faça jus à referida causa de diminuição: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, cumulativos entre si, tanto que ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse. Embora a reincidência e a análise desfavorável dos antecedentes exijam sentença condenatória transitada em julgado, a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo Julgador a partir de outras provas constantes dos autos.
O Magistrado reconheceu a existência de causas de diminuição de pena, enquadrando a conduta do Réu nas prescrições do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/6, como alhures já mencionado.
Com efeito, a expressiva quantidade de drogas apreendidas com o Recorrente (36kg de droga, com resultado positivo para cannabis sativa), em conjunto com balança de precisão destinada à pesagem dos entorpecentes, o modus operandi, haja vista a droga escondida no forro do imóvel, indicam a prática de distribuição e venda de drogas constante e em elevadas proporções, bem ainda soma em dinheiro, fatores idôneos a embasar o não reconhecimento da incidência do aludido dispositivo.
Decerto, a referida norma prevista na Lei 11.343/06, não limitou o conceito de dedicação "à atividade criminosa”, à hipótese de condenação definitiva anterior (reincidência). A referida norma trata da primariedade e dos bons antecedentes como requisitos para a obtenção do benefício da redução, e indica a dedicação à atividade criminosa como óbice à concessão da benesse.
Nessa intelecção:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART . 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE COCAÍNA E APARELHOS DE PRECISÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL . IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO . RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto em face de decisão que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art . 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O recorrente foi flagrado em posse de porções de cocaína, balança de precisão e faca com resquícios da substância entorpecente. A defesa alega a descaracterização do tráfico para uso pessoal, fundamentada na suposta ausência de indícios de venda e no princípio in dubio pro reo . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a posse das drogas caracteriza tráfico ou uso pessoal; (ii) determinar a viabilidade do reexame de fatos e provas em sede de recurso especial. III . RAZÕES DE DECIDIR3. O acórdão recorrido conclui pela configuração do crime de tráfico de drogas, baseando-se nas circunstâncias fáticas, especialmente na quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da substância - material petrificado de coloração amarelada, acondicionada em plástico incolor, com massa bruta de 161,423g (cento e sessenta e um gramas e quatrocentos e vinte e três miligramas); 1 (uma) porção fragmentada de material petrificado de coloração amarelada, acondicionada em plástico branco, com massa bruta de 8,702g (oito gramas e setecentos e dois miligramas) e 2 (duas) porções de material petrificado de coloração amarelada, sem acondicionamento, com massa líquida de 83,399g (oitenta e três gramas, trezentos e noventa e nove miligramas), todas contendo a substância entorpecente conhecida por "cocaína", além de 1 (uma) balança de precisão - , além da apreensão de balança de precisão e faca com resquícios de droga, elementos que apontam para a destinação mercantil dos entorpecentes. 4. A alegação de que o réu seria apenas usuário de drogas foi refutada pelo Tribunal de origem, que considerou insuficiente a simples alegação, sem elementos probatórios que corroborem tal versão, inclusive diante dos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem . 5. O pedido de desclassificação para uso pessoal, com base no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é afastado, pois a quantidade de droga apreendida e os acessórios indicam a prática de tráfico . 6. O reexame de fatos e provas necessário para acolher as teses da defesa encontra óbice na Súmula 7 do STJ, que impede a revisão do conjunto fático-probatório nesta instância. 7. A jurisprudência do STJ confirma que a caracterização do tráfico de drogas pode ser firmada com base em elementos como a quantidade e a forma de acondicionamento da substância, sem a necessidade de flagrante na venda, bastando a comprovação da destinação ao comércio ilícito .IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (STJ - AREsp: 2721091 GO 2024/0305525-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.
Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas. Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 795.727/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
“(…) A decisão que afastou a aplicação da minorante está em linha com a jurisprudência do STJ, que admite a consideração de elementos como a quantidade de droga e os apetrechos apreendidos para avaliar a dedicação à atividade criminosa, configurando a incidência da Súmula 83/STJ. 6. Quanto ao regime prisional, a fixação do regime inicial fechado é justificada pela gravidade concreta do delito, em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. A fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias para fixação do regime mais gravoso e o afastamento da minorante do tráfico privilegiado afasta a aplicação das Súmulas 718 e 719 do STF, bem como a Súmula 440 do STJ, que exigem análise concreta da situação do réu. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.299.204/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 23/12/2024.) grifos nossos
A localização de apetrechos próprios para o exercício da traficância, tais como balança de precisão e embalagens plásticas, além de caderno contendo anotações diárias sobre a contabilidade do tráfico de drogas e dinheiro em notas diversas, afigura-se hábil a denotar dedicação à atividade ilícita e, consequentemente, obstar o reconhecimento da figura privilegiada, conforme pacífica posição do c. STJ (HC 469952/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 16.10.2018; AgRg no HC 490533/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 10.5.2019; AgRg no HC 580799/SP - Relator: Min. Felix Fischer – 25.8.2020).
Enfim, diante da dinâmica dos fatos apurados nos autos sub examine, não há como aplicar ao acusdo/recorrente a causa de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porquanto restou demonstrado a dedicação do apelante às atividades criminosas.
Nesse toar fixo a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias multa.
Fixo o regime inicial como sendo o semiaberto, nos termos do art.. 33, §2º, “b”, do CP.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o tempo total de pena arbitrado ultrapassa 04 (quatro) anos, encontrando óbice no art. 44, inciso I do CPB.
Tenho por prejudicado o direito de recorrer em liberdade, haja vista ter sido concedido na sentença objurgada.
Inobstante a determinação de antecipação do momento de aferição da detração penal para a prolação da sentença condenatória prevista na Lei nº 12.736/12, deixo de efetivá-la ante a ausência de dados concretos nos fólios acerca do montante de cumprimento de pena provisória pelo Apelante.
Ademais, cumpre desatacar que a Lei nº 12.736/12 não retirou do Juízo da Execução o encargo referente à detração penal, sendo imperiosa, para a respectiva concessão, a aferição dos elementos objetivos previstos em lei. Outrossim, a alteração do regime de cumprimento da pena demanda a comprovação de requisitos subjetivos relacionados ao agir do Recorrente, análise inadmissível por este Tribunal na presente fase processual.
Assim, diante da imperiosidade da consolidação dos dados pertinentes à matéria, torna-se imperioso que Juízo da Execução afira a eventual detração penal do réu, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da pena, em prestígio aos princípios da celeridade e segurança jurídicas.
4. DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxe manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
5. CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e no mérito, conheço e nego provimento ao recurso do acusado e conheço e dou provimento ao recurso ministerial, fixando a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, em regime inicial semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento.
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04