EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - CONCURSO PÚBLICO - ANALISTA JUDICIÁRIO DA ÁREA ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA – EDITAL Nº. 01/2014 - CANDIDATAS APROVADAS EM 43º E 67ª COLOCAÇÕES - CADASTRO DE RESERVA – PRELIMINARES SUSCITADAS PELO ESTADO DA BAHIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SUFICIENTES PARA O EXAME DA MATÉRIA - NÃO VISLUMBRADA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - REJEITADA - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – MANDAMUS IMPETRADO ANTES DO VENCIMENTO DO CERTAME – AFASTADA - MÉRITO - PRETERIÇÃO - COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTOS EMITIDOS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO - EXISTÊNCIA DE VAGAS – QUANTITATIVO DE CARGOS NÃO PREENCHIDOS SUFICIENTE PARA ALCANÇAR AS POSIÇÕES DAS IMPETRANTES – DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO – PRELIMINARES REJEITADAS, À UNANIMIDADE, E SEGURANÇA CONCEDIDA, POR MAIORIA.

I - As Impetrantes narram terem sido aprovadas em 43º (quadragésimo terceiro) e 67º (sexagésimo sétimo) lugares para provimento do cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa no concurso público realizado por este Egrégio Tribunal em 2015, conforme Edital nº. 01/2014. Sustentam a ocorrência de preterição, indicando como um dos fundamentos a existência de 172 (cento e setenta e dois) cargos criados por lei, estando 136 (cento e trinta e seis) vagos, conforme informado pelo setor de Recursos Humanos do Tribunal de Justiça. Intimado a manifestar-se, o Presidente desta Corte de Justiça indicou limitações orçamentárias impeditivas para novas nomeações, salientando a inexistência de direito subjetivo a tanto por terem sido as Impetrantes aprovadas fora do número de vagas (6), comprovando já ter ocorrido a nomeação até o 14º colocado para o cargo almejado neste mandamus.

II - O Estado da Bahia, por sua vez, manifestou-se pela extinção do feito sem julgamento do mérito, suscitando, preliminarmente, a ausência de interesse processual e da inadequação da via eleita, indicando ter a validade do certame expirado em 26/06/2019, inexistir provas pré-constituídas suficientes que possibilitem a análise do pedido, além desta requerer “longa instrução probatória”.

III – Da leitura dos fólios, vislumbra-se que, para a análise da ilegalidade ou não do ato impugnado, são suficientes os documentos acostados pelas Impetrantes, constituídos por comprovantes do certame público regido pelo Edital nº. 01/2014, de suas aprovações e de registros emitidos pelo Setor de Recursos Humanos deste Egrégio Tribunal, afastando-se, portanto, a tese de inadequação da via eleita, além de não restar demonstrada qualquer necessidade de maior dilação probatória, sendo este meio pertinente para averiguar a existência do direito líquido e certo alegado pelas Impetrantes. Quanto à ausência de interesse processual, esta baseia-se na indicação de que o writ teria sido interposto após a validade do certame, cuja expiração afirma ter ocorrido em 26/06/2019. Porém, analisando os autos, infere-se ter sido o presente mandamus impetrado em 04/06/2019, antes, então, do termo final, respeitando o prazo decadencial (120 dias) previsto para o remédio constitucional. Desta feita, rejeita-se as preliminares, entendendo-se pelo conhecimento do presente Mandado de Segurança, a fim de examinar os argumentos nele expostos.

IV – O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar situações semelhantes, estabeleceu hipóteses excepcionais nas quais “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia (...) iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (Tema 784). O Superior Tribunal de Justiça alia-se ao mesmo entendimento afirmando que “os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, (...) se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.” (STJ, MS 21.014/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018).

V - Dos documentos acostados aos autos, infere-se que, inicialmente, foram previstas 6 (seis) vagas no edital do certame, tendo ocorrido a nomeação de 14 (quatorze) candidatos até a o momento, enquanto as Impetrantes foram aprovadas nas 43ª (quadragésima terceira) e 67ª (sexagésima sétima) colocações. Verifica-se, ainda, a existência de ao menos 136 (cento e trinta e seis) cargos de Analista Judiciário - Área Administrativa vagos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, número superior ao quantitativo de candidatos supostamente existentes entre o último nomeado (14º) e as Impetrantes (43ª e 67ª).

VI - Ademais, quanto à impossibilidade de promover novas nomeações em vista do limite financeiro advindo da Legislação Orçamentária Anual, como já demonstrado, o cargo a ser preenchido pelas candidatas aprovadas fora do número de vagas não implicará em oneração nova para o ente público, tendo em vista que a sua existência está devidamente prevista pela própria Corte de Justiça, não consistindo, portanto, em criação de novo cargo, mas sim de preenchimento de cargo vago. Frise-se, ainda, que a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 19, §1º, IV, prevê não serem os limites de gastos com pessoal aplicáveis em relação a nomeações ocorridas por força de decisão judicial, situação na qual resta enquadrado o presente caso.

VII - Da mesma forma, ao criar 172 (cento e setenta e duas) vagas por lei, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia externou formalmente a necessidade desse quantitativo a fim de que o coletivo tenha o serviço adequadamente prestado, observando-se a premissa de que o interesse público é o objetivo principal da atuação administrativa. A princípio, a criação de cargo por lei e aprovado por outro poder em número específico evidencia necessidade permanente do serviço a ser prestado, assim como a inexistência de qualquer notícia de pretensão de extinção do cargo.

VIII – Assim, em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores, evidente a necessidade de preenchimento de cargos vagos, não há que se falar em discricionariedade administrativa, tornando-se imperativa a nomeação das Impetrantes, diante do seu direito líquido e certo existente. Hão de ser promovidas as suas nomeações a fim de repor as 136 (cento e trinta e seis) vagas do cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa, as quais correspondem a quantitativo suficiente para alcançar as suas colocações na lista de aprovados (43º e 67º). Ressalte-se que a jurisprudência construída por este Tribunal é no sentido de conceder a segurança quando identificadas as razões expostas neste mandamus. (TJ-BA - MS: 80217114620198050000, Relator: OSVALDO DE ALMEIDA BOMFIM, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 16/07/2021; TJ-BA - MS: 8014959-58.2019.8.05.0000, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 09/06/2021; TJ-BA - MS: 8012774-47.2019.8.05.0000, Relatora: ILONA MÁRCIA REIS, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 19/10/2020).

IX - Diante do exposto, julga-se, por unanimidade, pela rejeição das preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, por maioria, pela concessão da segurança para reconhecer o direito líquido e certo das Impetrantes, determinando que a autoridade coatora proceda com as suas convocações e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, sejam nomeadas e empossadas no cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E CONCEDIDO, POR MAIORIA.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8010903-79.2019.8.05.0000 – SALVADOR - BA.

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8010903-79.2019.8.05.0000, da Comarca de Salvador/BA, impetrado por TAMIRES DA SILVA MACEDO e JULIA DUARTE DI TULLIO apontando como autoridade coatora o DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Acordam os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e, por maioria, conceder a segurança, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, 30 (trinta) de março de 2022.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator designado para a lavratura do acórdão

Procurador (a)

I - Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por TAMIRES DA SILVA MACEDO e JULIA DUARTE DI TULLIO, apontando como autoridade coatora o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

As Impetrantes narram que, apesar de terem sido aprovadas, respectivamente, em 43º (quadragésimo terceiro) e 67º (sexagésimo sétimo) lugar para provimento do cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa no concurso público realizado por este Egrégio Tribunal em 2015, conforme Edital nº. 01/2014, (IDs nºs. 3607183 e 3607187), até os dias atuais não foram nomeadas.

Sustentam a ocorrência de preterição, indicando como um dos fundamentos a resposta ofertada pelo setor de Recursos Humanos do Tribunal de Justiça no bojo do TJ-ADM-2019/19382 (ID nº. 3607191), na qual afirma-se a existência de 172 (cento e setenta e dois) cargos criados por lei, estando 136 (cento e trinta e seis) vagos.

No referido documento informa-se, ainda, que há 150 (cento e cinquenta) servidores estabilizados ingressos após a promulgação da Constituição Federal de 1988 sem concurso público (chamados de “clientes-c”) e 23 (vinte e três) servidores cedidos a outros órgãos. De tal forma que apenas 13 (treze) cargos estariam preenchidos, menos de 10% (dez por cento) dos existentes.

Além dos dados acima apresentados, as Impetrantes apontam o grande quantitativo de estagiários e de servidores comissionados exercendo as funções atinentes a técnicos e analistas judiciários. Ressaltam a existência de vedação aos comissionados de desempenharem atribuições relacionadas ao cargo de Analista Judiciário da Área Administrativa, pois estão, por lei, limitados aos ofícios de chefia, direção e assessoramento, de tal forma que o cenário exposto indica a necessidade iminente de maior número de servidores efetivos no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Por fim, salientaram que “a nomeação de servidores para cargos efetivos através de decisão judicial não importa ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal”, pois os gastos advindos de tal ato não seriam computados para a verificação do teto, conforme previsto no art. 8º da Lei Complementar nº. 101/2000.

Diante disto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requereram liminarmente a concessão da segurança, reservando-se as vagas das Impetrantes até o julgamento final, e, seguindo o rito previsto à espécie, que seja concedida a segurança de forma definitiva, a fim de determinar suas nomeações para o cargo no qual foram aprovadas.

O processo inicialmente fora distribuído em 04/06/2019 para a Nobre Desembargadora Joanice Maria Guimarães de Jesus que indeferiu o pedido liminar, requisitando informações aos Impetrados e determinando a citação do Procurador Geral do Estado da Bahia (ID nº. 3663819).

O douto representante da Procuradoria Geral do Estado da Bahia manifestou-se pela extinção do feito sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, c/c os arts. 6º, §5º, e 10, ambos da Lei nº. 12.016/2009, suscitando, preliminarmente, a ausência de interesse processual e da inadequação da via eleita, indicando ter a validade do certame expirado em 26/06/2019 e a análise da súplica das Impetrantes requerer “longa instrução probatória”. No mérito, pugnou pela denegação da segurança, alegando inexistir direito líquido e certo em vista das aprovações não terem ocorrido dentro do quantitativo de vagas previsto no edital, refutando os argumentos de preterição (ID nº. 3874420).

Informes prestados pelo Eminente Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, indicando limitações financeiras, com fulcro na Lei Orçamentária Anual, e terem sido as Impetrantes aprovadas fora do número de vagas previstos no Edital do certame (6 vagas), inexistindo direito subjetivo à nomeação, citando o tema 784 do Supremo Tribunal Federal (ID nº. 3947342). Juntou, ainda, certidão informando a nomeação até o 14º (decimo quarto) colocado no cargo almejado pelas Impetrantes (ID nº. 3947350).

Instada a pronunciar-se, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer opinando “pela denegação da segurança pretendida, em virtude de absoluta inexistência de direito líquido e certo a ser tutelado por meio do presente mandamus” (ID nº. 4286403).

Intimou-se as Impetrantes oportunizando-se que se manifestassem acerca das preliminares arguidas pela Procuradoria Geral do Estado da Bahia, ao que responderam reafirmando a suficiência das provas colacionadas aos autos para o devido exame da matéria, assim como ressaltaram o precedente firmado por esta Corte de Justiça quando do julgamento do Mandado de Segurança nº. 8000783-45.2017.8.05.0000, pugnando que o mesmo entendimento seja aplicado ao presente caso (ID nº. 5909811).

Relatório apresentado pela Nobre Desembargador Relatora (ID nº. 6563417), o feito foi pautado pela primeira vez para a sessão do dia 29/07/2020.

Após exarado o voto da Ilustre Relatora pela denegação da segurança sem resolução do mérito, por inexistir nos autos prova pré-constituída do direito alegado (art. 485, VI, Código de Processo Civil e art. 6º, §5º, da Lei nº. 12.016/2009), na sessão ocorrida no dia 23/09/2020, o julgamento foi suspenso em decorrência do pedido de vista efetuado pelos Desembargadores José Aras e Baltazar Saraiva (ID nº. 10253006).

Em vista da similaridade do objeto tratado neste mandamus com os expostos nos Mandados de Segurança nºs. 8022890-15.2019.8.05.0000 e 8013815-49.2019.8.05.0000, o órgão plenário decidiu por efetuar o julgamento deste último como parâmetro para os outros dois.

Assim, na sessão do dia 28/10/2020, após a sustentação oral do advogado da Impetrante e da leitura do voto da Desembargadora Relatora, referentes ao processo parâmetro, novamente suspendeu-se o julgamento por existir solicitação de vista dos autos pelos Desembargadores José Aras, Baltazar Miranda e Sérgio Cafezeiro, ocasião na qual antecipei meu voto pela concessão da segurança, pois estaria ausente na sessão seguinte (ID nº. 10923103 do Mandado de Segurança nº. 8013815-49.2019.8.05.0000).

Sendo continuamente adiado desde então, o julgamento deu-se em sessão ocorrida no dia 30 (trinta) de março de 2022, na qual o Desembargador Baltazar Miranda expressou seu voto pela concessão da segurança, sendo acompanhado pela maioria, cabendo a mim a lavratura do acórdão, em face do voto antecipado que proferi na sessão anterior (ID nº. 26636368).

O Voto-vista encontra-se acostado aos autos (ID nº. 26626835), vindo-me conclusos posteriormente, em obediência ao art. 44 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

É o relatório.

PRELIMINARES

II – Conforme anteriormente relatado, quando da sua manifestação, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia suscitou preliminarmente o não conhecimento do Mandado de Segurança, alegando ausência de interesse processual e inadequação da via eleita. No entanto, não merecem prosperar tais argumentos pelas razões a seguir expostas.

Da leitura dos fólios, vislumbra-se que, para a análise da ilegalidade ou não do ato impugnado, são suficientes os documentos acostados pelas Impetrantes, constituídos por comprovantes do certame público regido pelo Edital nº. 01/2014, de sua aprovação e de registros emitidos pelo Setor de Recursos Humanos deste Egrégio Tribunal (IDs nºs. 3607183, 3607187 e 3607191).

Não resta demonstrada, ainda, qualquer necessidade de maior dilação probatória, sendo este meio pertinente para verificar se existe o direito líquido e certo alegado pelas Impetrantes. Assim, afastam-se as teses de inadequação da via eleita.

Quanto à ausência de interesse processual, não há como acolher tal alegação, pois esta baseia-se na indicação de que o mandamus teria sido interposto após a validade do certame, cuja expiração afirma ter ocorrido em 26/06/2019. Porém, analisando os autos, infere-se ter sido o presente writ impetrado em 04/06/2019, antes, então, do termo final, respeitando o prazo decadencial (120 dias) previsto para o remédio constitucional.

Importa ressaltar, ainda, que as Impetrantes afirmam possuir direito líquido e certo decorrente da omissão da Administração Pública em nomeá-las para o cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa diante da evidente necessidade de mais servidores para o adequado funcionamento do serviço público prestado por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Desta feita, respeitando o posicionamento exarado pela Nobre Desembargadora Relatora, rejeita-se, então, as preliminares por ausência de fundamento, entendendo-se pelo conhecimento do presente Mandado de Segurança, a fim de examinar os argumentos nele expostos.

MÉRITO

III - Infere-se da leitura dos autos, que as Impetrantes alegam possuir o direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Analista Judiciário - Área Administrativo em vista de suas aprovações no 43º (quadragésimo terceiro) e no 67º (sexagésimo sétimo) lugares no concurso público promovido por este Tribunal de Justiça, conforme Edital 01/20014.

Baseiam o seu pedido em informações prestadas pelo setor de Recursos Humanos desta Egrégia Corte no bojo do TJ-ADM-2019/19382, além de outros documentos que julgam demonstrarem a urgente necessidade de novas nomeações de servidores públicos para o referido cargo.

Incialmente, cumpre colacionar abaixo entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784) acerca de situação que envolve tese semelhante à discutida no caso sob análise, na qual o Impetrante fora aprovado fora do número de vagas propostas pelo concurso público:

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifos acrescidos)

De antemão, vislumbra-se ter o referido Tribunal Superior indicado especificamente em quais situações entende-se surgir o direito subjetivo à nomeação aos aprovados em concurso público fora do número de vagas, sendo um deles o surgimento de novas vagas.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

(…) 2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos.

3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.

4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes.

5. Ordem denegada.

(STJ, MS 21.014/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) (Grifos acrescidos).

Sabe-se que à Administração Pública é permitido atuar em certas ocasiões com discricionariedade (liberdade subordinada aos limites legais), sem eximir-se de sempre visar o interesse social. Para tanto, é necessário avaliar a oportunidade (momento) e conveniência (utilidade), a fim de decidir pela melhor conduta a ser realizada, observando-se os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Da mesma forma, é cediço que a atuação da Administração Pública deve ser devidamente motivada, justificando-se os atos administrativos a partir da demonstração da necessidade em realizá-los (art. 50 da Lei nº. 9.784/99).

Assim, a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público enquadra-se em ato discricionário a ser ou não executado pela Administração Pública, correspondendo a mera expectativa de direito do indivíduo, a qual transforma-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprova-se a preterição do concorrente em uma das situações descritas pelo Supremo Tribunal Federal. Situação na qual deixa-se de lado a discricionariedade administrativa, passando a ser imperativo o referido ato.

Deduz-se do julgado proferido pelo Tribunal da Cidadania acima colacionado compreender como surgimento de novas vagas na validade do certame a também “a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos”.

Diante dos documentos acostados aos autos, sabe-se que no concurso em que as Impetrantes restaram aprovadas nas 43º (quadragésima terceira) e 67ª (sexagésima sétima) colocações, foram previstas inicialmente 6 (seis) vagas e nomeados 14 (quatorze) candidatos até o momento (IDs nºs. 3607183 e 3607187 e 3947350).

Infere-se, ainda, em resposta à solicitação administrativa, ter o setor de Recursos Humanos deste Egrégio Tribunal informado os seguintes dados acerca dos cargos de Analista Judiciário - Área Administrativa (ID nº. 3607191 – fl. 6)

- Quantitativo de Cargos de Analista Judiciário:

Vagas por Lei: 172

Vagas Providas: 36

Vagas não Providas: 136

Diante apenas destas informações já é possível verificar a existência de ao menos 136 (cento e trinta e seis) cargos de Analista Judiciário - Área Administrativa vagos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, número superior ao quantitativo de candidatos supostamente existentes entre o último nomeado (14º) e as Impetrantes (43ª e 67ª).

Ademais, quanto à impossibilidade de promover novas nomeações em vista do limite financeiro advindo da Legislação Orçamentária Anual alegado pelo Exmº. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (ID nº. 3947342), com a devida vênia, não merece prosperar.

Como já demonstrado, o cargo a ser preenchido pelas candidatas aprovadas fora do número de vagas não implicará em oneração nova para o ente público, tendo em vista que a sua existência está devidamente prevista pela própria Corte de Justiça, de tal forma que não consiste em criação de novo cargo, mas sim de preenchimento de cargo vago.

Por tratar-se de cargo existente, o custo com o seu preenchimento já deve ser previsto no orçamento anual do Tribunal de Justiça, pois entende-se que se ele fora criado pelo próprio ente administrativo, isso sugere sua ocupação necessária para o devido funcionamento da Administração Pública, a fim de que o coletivo tenha o serviço adequadamente prestado, observando-se a premissa de que o interesse público é o objetivo principal da atuação administrativa.

Além disso, necessário frisar que a Lei de Responsabilidade Fiscal em seu art. 19, §1º, IV, prevê não serem os limites de gastos com pessoal aplicáveis em relação a nomeações ocorridas por força de decisão judicial, situação na qual se enquadra o presente caso, in verbis:

Art. 19. Para fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

§ 1º Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:

(…) IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2º do art. 18;

Da mesma forma, ao criar as 172 (cento e setenta e duas) vagas por lei, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia externou formalmente a necessidade desse quantitativo para realizar a atividade judiciária de forma suficiente aos cidadãos. A princípio, a criação de cargo por lei e aprovado por outro poder em número específico evidencia necessidade permanente do serviço a ser prestado, assim como a inexistência de qualquer notícia de pretensão de extinção do cargo.

Diante do quanto até aqui demonstrado, verifica-se, portanto, que a situação delineada pelas Impetrantes resta configurada na hipótese excepcional prevista pelos Tribunais Superiores: “os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo (...) se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias”.

Evidente a necessidade de preenchimento de cargos vagos, não há que se falar em discricionariedade administrativa, tornando-se imperativas as nomeações das Impetrantes, diante dos seus direitos líquido e certo existentes. Hão de ser promovidas as suas nomeações a fim de repor as 136 (cento e trinta e seis) vagas decorrentes seja da aposentadoria de servidores ocupantes do cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa, ou por outros motivos, as quais correspondem a quantitativo suficiente para alcançar as suas colocações na lista de aprovados (43º e 67º).

Ressalte-se que a jurisprudência construída por este Tribunal é no sentido de conceder a segurança quando identificadas as razões expostas neste mandamus. Abaixo, colaciono alguns dos julgados mais recentes que trataram de situações envolvendo o mesmo concurso prestado pelas Impetrantes:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCINO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL Nº 01/2014. APROVADOR EM CADASTRO DE RESERVA. I. DAS PRELIMINARES I. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO ESTADO DA BAHIA: 1. DA PERDA DE VALIDADE DO CERTAME/AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. Impetração protocolizada dentro do prazo decadencial de 120 dias. REJEIÇÃO. 2. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA/ INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Documentos colacionados pela Impetrante suficiente para a análise da existência ou não do direito líquido e certo vindicado, o que afasta a pretensa extinção do feito, por carência de ação. REJEIÇÃO. 3. DA ALEGAÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA BAHIA SOBRE INEXISTÊNCIA DO DIREITO À NOMEAÇÃO PRETENDIDA/APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONSTANTE DO EDITAL. Direito vindicado baseado no entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (RE 837311 - TEMA 784) e nos recentes e reiterados julgados desse Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em virtude da existência de preterição e surgimento de novas vagas. Conforme entendimento firmado neste TJBA, tem-se que as aposentadorias, exonerações, falecimentos e contratações precárias, devem ser computados para fins de configuração de novas vagas e de preterição do cadastro de reserva, sendo que os impetrantes produziram prova pré-constituída. Considerando que o último candidato aprovado nomeado para o cargo de Técnico Judiciário (Escrevente de Cartório) ocupava a posição 194, somado à existência de cargos não providos para o cargo de Técnico Judiciário em número de 1.300, dado apresentado em certidão subscrita pela coordenadora de registros e concessões deste TJBA, bem como, como dito, as exonerações e falecimentos de servidores, conforme farta documentação apresentada, caso atendidos os demais requisitos editalícios, surge o direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário da Impetrante. As informações apresentadas pelo Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia não desconstituem o direito vindicados. Registre-se não ter pertinência a tese de impeditivos relacionados à Lei de Responsabilidade Fiscal, pois, como consta de relatório acostado aos autos, o TJ/BA encontra-se abaixo do limite prudencial, não tendo sido demonstrado, concretamente, eventual impacto orçamentário no órgão do Poder Judiciário. No Voto Condutor, aplicabilidade do Princípio do Colegiado, em respeito à força dos precedentes, para julgar pela concessão da segurança vindicada (Paradigma: Voto vencedor da Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia. MS n. 8000783- 45.2017.8.05.0000). PRELIMINARES REJEITADAS, E, NO MÉRITO, ORDEM DE MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDA, CONFIRMANDO-SE A MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº. 8021711-46.2019.8.05.0000, em que figuram como Impetrante Márcia Priscila Nascimento da Silva e Impetrados o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e o Governador do Estado da Bahia. ACORDAM os Magistrados integrantes do Tribunal Pleno do Estado da Bahia, por unanimidade, EM REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO ESTADO DA BAHIA E, NO MÉRITO, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator. Salvador/BA, de de 2021. Presidente Osvaldo de Almeida Bomfim Relator Procurador de Justiça

(TJ-BA - MS: 80217114620198050000, Relator: OSVALDO DE ALMEIDA BOMFIM, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 16/07/2021) (grifos acrescidos)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. CANDIDATA CLASSIFICADA NA 69ª COLOCAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO- ÁREA ADMINISTRATIVA. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311)

2. A vacância oriunda de aposentadorias/ exonerações/ falecimentos indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.

3. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Precedente do STJ.

4. Para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações. Segurança concedida.

(TJ-BA - MS: 8014959-58.2019.8.05.0000, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 09/06/2021) (grifos acrescidos)

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE TÉCNICOS E ANALISTAS JUDICIÁRIOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. IMPETRANTE APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA NA 265ª POSIÇÃO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PROVA DOCUMENTAL QUANTO À PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA IMPETRANTE. EXISTÊNCIA DE VAGAS DECORRENTE DE APOSENTADORIAS, CESSÕES E NOMEAÇÕES PRECÁRIAS DURANTE VALIDADE DO CERTAME DEMONSTRADA. VAGAS SUFICIENTE PARA ATINGIR A POSIÇÃO DA IMPETRANTE. QUANTITATIVO DEFINIDO NO MS 8000783-45.2017.8.05.0000. LEADING CASE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.A preliminar de carência de ação por ausência de prova pré-constituída não merece avanço, pois a impetração é escoltada com prova documental robusta a respeito da questão trazida à lume.

2.O âmago do mandamus refere-se à omissão da autoridade coatora em promover a nomeação da impetrante ao cargo de subescrivão bem como à análise da existência de direito subjetivo de candidatos de concurso público de serem convocados para o preenchimento de vagas surgidas no transcurso do certame, ainda dentro do prazo de validade.

3.No âmbito da jurisprudência, firmou-se a compreensão de que inobstante o candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas não tenha direito subjetivo à nomeação, este emerge quando há surgimento de novas vagas. Neste sentido, no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), com repercussão geral, o Supremo Tribunal estabeleceu critérios para definir quando a mera expectativa de candidato aprovado no cadastro de reserva se convola em direito subjetivo, a saber: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

4.No caso em apreço, em que pese ter sido a impetrante aprovada fora do número de vagas previstas inicialmente pelo edital do certame, a Administração Pública positivou atos que concretizaram, de forma inconteste, o interesse em aumentar e preencher o contingente de vagas originalmente oferecidos no certame, exsurgindo o alegado direito subjetivo à nomeação uma vez evidenciada a preterição.

5. A documentação carreada pela impetrante demonstra, de forma inequívoca, que o Tribunal de Justiça da Bahia vem tentando suprir a carência dos servidores mediante a nomeação reiterada, irregular e precária de servidor ocupante de cargo de nível médio para responder por cargo de nível superior, de modo que, em tal situação, evidenciada a preterição imotivada e arbitrária dos impetrantes, não havendo que se falar em discricionariedade como justificativa para não nomeá-los.

6. No precedente firmado em leading case nos autos do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, cuja relatoria coube à i. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, além da preterição dos candidatos do mesmo concurso público aprovados para o mesmo cargo, restou reconhecida a existência de 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes de substituições de Analistas por Técnicos.

7. Ali também firmou-se a compreensão de ter havido preterição também por força das aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não foram devidamente supridas pela Administração Pública, reconhecendo-se 27 vagas decorrentes de aposentadoria e exonerações, 498 em razão do edital de aproveitamento mencionado, e 17 de renúncias e exonerações, no total de 904 vagas, de modo a alcançar a posição da impetrante.

8. Assim, tendo a autora mandamental classificando-se no certame na 265ª posição e uma vez reconhecido o direito líquido e certo, deve ser concedida a segurança para garantir a convocação, nomeação e posse da impetrante.

9. Segurança parcialmente concedida.

(TJ-BA - MS: 8012774-47.2019.8.05.0000, Relatora: ILONA MÁRCIA REIS, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 19/10/2020) (grifos acrescidos)

Desta feita, coadunando com entendimento já sedimentado por esta Corte em situações dessa natureza, e atentando-se para a necessidade de estabelecer parâmetros semelhantes, com fulcro no art. 926, do Código de Processo Civil, evitando a discrepância nos julgamentos e, assim, gerando uma segurança jurídica, é que, diante de restarem suficientemente demonstradas as razões para tanto, data vênia o parecer ministerial, concedo a segurança a fim de reconhecer o direito líquido e certo arguido pelas Impetrantes.

CONCLUSÃO

IV - Diante do exposto, julga-se, por unanimidade, pela rejeição das preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, por maioria, pela concessão da segurança para reconhecer o direito líquido e certo das Impetrantes, determinando que a autoridade coatora proceda com as suas convocações e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, sejam nomeadas e empossadas no cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Sala de Sessões, 30 (trinta) de março de 2022.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator Designado