PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8027747-19.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MOYARA MESCIAS PINTO |
| Advogado(s): HAIELL ANTONINI DIAS NAKAGAKI (OAB:BA56805-A) |
| APELADO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL |
| Advogado(s): TARCISIO REBOUCAS PORTO JUNIOR (OAB:CE7216-A) |
MAF 12
Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos apresentados, deles conheço.
Trata-se de Apelações Simultâneas, interpostas em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 6a Vara das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana, que, nos autos da Ação de Conhecimento pelo Rito Comum, movida por MOUYARA MESCIAS PINTO, em face da CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL, julgou procedentes os pedidos autorais.
Do efeito Suspensivo
O efeito suspensivo consiste na consequência jurídica decorrente da interposição de determinado recurso, pela qual se obsta a produção de efeitos do provimento jurisdicional impugnado, bem como a sua respectiva execução, até o julgamento da insurgência recursal.
No sistema do Código de Processo Civil, a apelação, como regra, é recebida no duplo efeito devolutivo e suspensivo. Excepcionalmente, todavia, o legislador conferiu à sentença eficácia imediata, restringindo o recurso ao efeito meramente devolutivo, nas hipóteses taxativamente previstas no § 1º, do art. 1.012, do CPC.
A propósito, dispõe o art. 1.012, do Código de Processo Civil:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I – homologa divisão ou demarcação de terras;
II – condena a pagar alimentos;
III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V – confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI – decreta a interdição.
§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
No caso concreto, a apelação interposta subsume-se à hipótese prevista no inciso V, do § 1º, do art. 1.012, do CPC, uma vez que a sentença recorrida confirmou a tutela de urgência anteriormente concedida, circunstância que lhe confere eficácia imediata.
Todavia, considerando o atual estágio processual e o julgamento oportuno do mérito recursal, o pedido de atribuição de efeito suspensivo resta esvaziado de utilidade prática, sobretudo diante da inexistência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como da ausência de demonstração da probabilidade de provimento do recurso, requisitos cumulativos exigidos pelo § 4º, do art. 1.012, do CPC.
Do julgamento extra petita
As partes alegam em suas peças recursais violação ao princípio da adstrição, diante da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, sem que houvesse, para tanto, pedido expresso do autor.
Sobre o tema, dispõem os artigos 141, 489 e 492, do CPC:
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a súmula do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
(...)
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
(...)
Nesse sentido, segundo o princípio da adstrição, ao proferir decisão, o juiz deve se limitar ao pedido do autor, não podendo julgar nem mais (ultra petita), nem menos (citra petita), tampouco fora (extra petita) do que foi requerido.
No caso dos autos, observa-se que, na exordial (ID 97625387), a requerente formulou diversos pedidos, sem, contudo, incluir qualquer pleito de indenização por danos morais.
Logo, verifica-se que assiste razão às Apelantes, uma vez que houve condenação em pedido diverso do constante na peça inicial, configurando nulidade que deve ser suprimida do comando sentencial.
Registra-se que, embora a jurisprudência do STJ afirme que não há ofensa ao princípio da congruência ou da adstrição quando o juiz promove interpretação lógico-sistemática dos pedidos deduzidos na inicial, tal entendimento não se aplica à situação fática analisada, pois o requerente buscava exclusivamente discutir a concessão do remédio indicado pelos médicos para seu tratamento.
Cumpre destacar, entretanto, que o julgamento extra petita não enseja a desconstituição integral da sentença, porquanto a nulidade é parcial, bastando suprimir o excesso para sanar o vício, em observância aos princípios da conservação dos atos processuais e da instrumentalidade das formas.
Nesse sentido é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO . ARGUIÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA POR JUGAR DE FORMA DIVERSA DO REQUERIMENTO INICIAL. ACOLHIMENTO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AUSENTE NA EXORDIAL. NULIDADE . APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Nos termos do art. 141 e 492 do CPC, é vedado ao juiz proferir decisão diversa do que pedido pelas partes, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado . 2. O princípio da congruência norteia a efetividade da prestação jurisdicional, evitando que o julgador profira sentença em desconformidade com pedido deduzido na petição inicial, sob pena de violação ao contraditório. 3. Resta configurado o julgamento "extra petita" devendo ser decotado a condenação referente à indenização por danos morais . 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 0501905-38.2017.8.05 .0271, em que figuram como apelante JORGE LUIS SANTOS e como apelado MARCUS VINICIUS DE SOUZA E SOUSA. ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões,. Des . Edson Ruy Bahiense Guimarães Relator Presidente (TJ-BA - Apelação: 05019053820178050271, Relator.: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Julgamento: 19/12/2023, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2024)
Dessa forma, acolho a pretensão recursal da autora e o pedido preliminar da ré de exclusão da condenação da acionada ao pagamento de indenização a título de danos morais.
Pois bem.
Passo a analisar o mérito.
A controvérsia cinge-se à obrigatoriedade de fornecimento do medicamento Rituximabe, prescrito à autora para tratamento de dermatomiosite, diante da negativa do plano de saúde sob o argumento de ausência de previsão no rol da ANS e uso off label.
No tocante à obrigação de fornecimento do medicamento, a sentença não merece reparo, porquanto, conforme bem fundamentado pelo Juízo a quo, a negativa de fornecimento do fármaco Rituximabe pela ré à autora, portadora de dermatomiosite, doença imune sistêmica rara, mostrou-se ilícita e injustificável.
É incontroverso que a acionante é beneficiária do plano de saúde da acionada (ID 97625391) e que possui cobertura contratual para tratamento da moléstia que a acomete.
O medicamento em questão foi prescrito por médicos especialistas como imprescindível ao tratamento da enfermidade, restando caracterizada a necessidade terapêutica (ID 97625396).
Destaca-se que, conforme entendimento jurisprudencial que ecoa nos Tribunais, cabe exclusivamente ao profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu paciente, não se admitindo interferência do convênio para este fim, muito menos a exclusão do procedimento indicado sob pena de violar o próprio objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.
Outrossim, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, embora as operadoras possam delimitar as enfermidades cobertas, não lhes é dado interferir na indicação do tratamento adequado pelo médico assistente, sendo abusiva a negativa de cobertura de medicamento prescrito, ainda que em uso off label.
Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO . RITUXIMABE. OFF LABEL. INJETÁVEL DE USO ASSISTIDO. OBRIGATORIEDADE . 1. Os planos de saúde podem limitar, em contrato, as enfermidades cobertas, mas não podem interferir na indicação médica sobre o tratamento mais adequado, mesmo que a doença do paciente não esteja especificada na bula do medicamento prescrito (uso off label). 2. Na saúde suplementar, é lícita a exclusão do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais, a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim . 3. "A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)" (AgInt nos EREsp n. 1.895 .659/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2174657 RS 2022/0227089-3, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/08/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2024) (GRIFO MEU).
De igual modo, em que pese o contrato de prestação de serviços de plano de saúde possa reduzir a cobertura de determinadas patologias, a requerido não possui autonomia para restringir o tipo de medicamento ou tratamento indicado pelo médico, sob pena de, equivocadamente, a operadora de saúde vir a substituir os médicos na escolha dos tratamentos.
Frise-se, aliás, que a Lei nº 14.454/2022 alterou o art. 10, da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98), incluindo o § 12, que prevê o caráter exemplificativo do rol da ANS. Isto é, o rol da ANS é referência mínima, não podendo ser considerado taxativo de modo a restringir o direito à saúde assegurado constitucionalmente:
Art. 10 (...)
§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
Nesse contexto, revela-se abusiva a negativa da operadora, devendo ser mantida a sentença quanto à obrigação de fornecimento do medicamento.
Diante da exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, impõe-se, de ofício, a readequação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Isso porque o Juízo de origem fixou a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, entendida exclusivamente como o montante arbitrado a título de danos morais, o qual ora se afasta do decisum.
O artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil estabelece que os honorários serão fixados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Em ações que envolvem planos de saúde, a procedência do pedido cominatório para custeio de tratamento contínuo gera proveito econômico evidente e mensurável para a parte autora, que deixa de arcar com os custos de um serviço de saúde de prestação continuada.
Limitar a base de cálculo dos honorários apenas a eventual parcela pecuniária significaria desconsiderar a principal utilidade prática da demanda, qual seja, a garantia da continuidade do tratamento de saúde, além de implicar aviltamento da atuação profissional do patrono da parte autora.
O E. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a obrigação de fazer, consistente no custeio de tratamento, possui expressão econômica e deve compor a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.
A respeito, destaca-se o precedente:
“Nos conflitos de direito material entre operadora de plano de saúde e seus beneficiários [...] o título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações.” (REsp 1.738.737/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 11/10/2019).
Dessa forma, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Conclusão:
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER dos recursos, REJEITAR o pedido de efeito suspensivo, ACOLHER a preliminar de nulidade por julgamento extra petita arguida pela ré e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para fim de excluir a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e readequar os honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, mantidos, no mais, os demais termos da sentença.
Incabível a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, com fundamento no § 11º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, em razão do provimento parcial dos recursos, conforme entendimento consolidado no Tema 1.059, do Superior Tribunal de Justiça.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator