PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8000728-94.2017.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: DENILSON OLIVEIRA CERQUEIRA e outros (2) |
| Advogado(s): EDMILSON NATIVIDADE DE OLIVEIRA |
| IMPETRADO: Procuradoria Geral do Estado da Bahia |
| Advogado(s): |
Ab initio, cumpre analisar a impugnação a justiça gratuita e as preliminares suscitadas.
O Estado da Bahia impugnou, inicialmente, a concessão da gratuidade da justiça, todavia a impugnação não merece acolhimento, haja vista que, considerando o anterior reconhecimento da hipossuficiência financeira dos impetrantes (Ids n.1664734), mantém-se a concessão da benesse, eis que não se tem notícia nos autos da alteração da situação econômica dos autores, o que atrai aplicação do art. 98 do CPC/15.
Por outro lado, quanto à preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, qual seja, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia, verifica-se, em verdade, que assiste razão aos impetrados.
Com efeito, a lei 12.016/2009 estabelece no §3º do artigo 6º que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.
Nesta direção, autoridade coatora é aquela responsável pela realização, determinação ou omissão do ato impugnado.
Ensina Hely Lopes Meirelles, na sua obra “Mandado de Segurança e outras ações” (13ª ed., RT, pág. 34), que “o mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que detém o poder decisório sobre a quaestio levantada no mandamus”, complementando Alexandre de Moraes que “sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução do ato impugnado, responde pelas suas consequências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade” (In: Direito Constitucional, Editora Atlas, 6ª ed., p. 155).
In casu, consoante relatado, detecta-se que a insurgência dos impetrantes se refere a suposta ausência de recorreção de suas provas discursivas no Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, Edital SAEB 001/2008, em descumprimento a suposta determinação judicial nesse sentido.
Pugnam, os impetrantes, pela concessão da segurança, confirmando a liminar, no bojo da qual se requereu que “a autoridade coatora determine de imediato que os candidatos realizem os exames pré-admissionais, matriculados ao curso de formação, se aprovados nomeação e posse ao cargo de policial militar, conforme determinado pelo procurador.”
Resta, assim, inconteste que os impetrantes pretendem ser convocados para os exames pré-admissionais, matriculados no curso de formação e, se aprovados, empossados no cargo de Policial Militar.
Ocorre que, nenhum destes atos compete à Procuradoria Geral do Estado da Bahia, cujas competências foram previstas no art. 2º da Lei Complementar nº. 34, de 06 de fevereiro de 2009, in verbis:
I – emitir parecer sobre matéria de interesse do Estado, respondendo, inclusive, consultas jurídicas formuladas pela Assembléia Legislativa, pelo Tribunal de Justiça, pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública;
II – colaborar na elaboração de projetos de lei, decreto e regulamento a serem encaminhados ou expedidos pelo Governador do Estado;
III – minutar contratos, convênios, acordos, exposições de motivos, razões de vetos, memoriais ou outras quaisquer peças que envolvam matéria jurídica;
IV – promover a expropriação judicial ou amigável quando esta lhe for cometida, de bens declarados de necessidade ou utilidade públicas, ou de interesse social;
V – editar súmulas, com vistas à uniformização da jurisprudência administrativa do Estado;
VI – propor ao Governador do Estado, aos Secretários de Estado e aos dirigentes de entidades da Administração Pública Indireta providências de ordem jurídica reclamadas pelo interesse público e pela aplicação das normas vigentes;
VII – representar o Estado nas causas em que este figurar como autor, réu, assistente ou interveniente, podendo, quando legalmente autorizada, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, conciliar, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso, adjudicar bens, condicionada, nesta última hipótese, a prévia declaração de interesse da Administração Pública, bem como requerer, quando não realizada a adjudicação dos bens penhorados, sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária, na forma da legislação processual civil;
VIII – coligir elementos de fato e de Direito e preparar, em regime de urgência, as informações a serem prestadas por autoridades estaduais;
IX – postular a suspensão da eficácia de decisão liminar proferida em mandado de segurança e em medida cautelar, bem como a de sentença proferida nos feitos dessa natureza;
X – interpor e contra-arrazoar recursos, nos processos de interesse do Estado, acompanhando-os inclusive nas instâncias superiores;
XI – propor aos órgãos e entidades constitucionalmente legitimados, o ajuizamento, conforme o caso, de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal;
XII – propor às autoridades competentes a declaração de nulidade de atos administrativos;
XIII – representar o Estado da Bahia nas Assembléias Gerais das sociedades de economia mista e empresas públicas por ele constituídas ou controladas, e das empresas de que participe, bem como nos Conselhos das autarquias e fundações;
XIV – representar o Estado e defender seus interesses perante os Tribunais de Contas, requerendo e promovendo o que for de direito;
XV – promover a regularização dos títulos de propriedade do Estado;
Outrossim, cumpre asseverar que a nomeação em cargo público pretendida pelos impetrantes é de competência privativa do Governador do Estado, nos termos do art. 105 da Constituição do Estado da Bahia, ipsis litteris:
Art. 105 - Compete privativamente ao Governador do Estado:
XIII - prover e extinguir cargos públicos estaduais, na forma da lei;
Dessa sorte, resta configurada a ilegitimidade passiva do Procurador Geral do Estado para figurar como autoridade coatora no presente mandamus, e, portanto, a impossibilidade de análise do mérito da demanda.
Cabe salientar a impossibilidade de aplicabilidade da Teoria da Encampação no caso em tela, senão vejamos.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 628, com o seguinte teor:
“A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”
No cenário dos autos, a autoridade indicada no polo passivo da demanda, e que se manifestou no presente Mandado de Segurança, encontra-se em posição hierárquica inferior à autoridade que detinha competência para empossar os impetrantes.
É cediço que não se pode atribuir a "encampação" de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior, pois, em verdade, restaria configurada a usurpação de competência.
Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA PARA REVER O ATO. INAPLICABILIDADE.
1. Deve ser aplicada a Teoria da Encampação quando a autoridade apontada como coatora no mandado de segurança - hierarquicamente superior à autoridade efetivamente legítima para figurar no pólo passivo -, mesmo aduzindo sua ilegitimidade, defende o mérito do ato impugnado, desde que não haja modificação da competência.
2. No concernente ao requisito da subordinação hierárquica, há que se ter em mente o seguinte desdobramento: para verificação da referida teoria, a submissão deve ser aquela que permite à "autoridade superior" rever o ato do seu subordinado. Se não existe tal competência, não se pode falar em encampação.
3. In casu, o que se observa é mera subordinação administrativa, isto é, o Superintendente apenas tem o "poder" de coordenar e gerenciar os processos de trabalho no âmbito da região fiscal. Como bem colocado no acórdão recorrido, não tem ele competência para interferir nas atividades de lançamento, donde se conclui não configurada a subordinação hierárquica como exigido. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1270307/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 07/04/2014)
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. NÃO-DEMONSTRAÇÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO-APLICAÇÃO. I- A teoria da encampação só é aplicável quando a autoridade hierarquicamente superior àquela que tem atribuição para a prática do ato, ao ser incluída no pólo passivo do mandado de segurança, defende a sua legalidade. Assim, referida teoria tem aplicação tão-somente no caso da autoridade competente ser hierarquicamente inferior à que defendeu o ato. II - Na espécie, não sendo o Diretor-Geral do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região autoridade hierarquicamente superior ao Presidente daquela Corte, a quem a lei atribui competência para a prática do ato, não é o caso de se aplicar a teoria da encampação. O julgado apontado como paradigma não ressaltou essa peculiariedade. Agravo regimental desprovido.”(STJ - AgRg no REsp: 875672 DF 2006/0175634-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 08/11/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 10/12/2007 p. 428)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ORDINÁRIO E ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 535 DO CPC: SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA QUESTIONAR A ALÍQUOTA DO ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS: DESCABIMENTO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO: INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO, PELO JUDICIÁRIO, DE ATO NORMATIVO: DESCABIMENTO.
1. O contribuinte de fato, por suportar o encargo financeiro do ICMS, tem legitimidade para questionar judicialmente a alíquota do imposto.
2. Não cabe mandado de segurança objetivando efeitos patrimoniais pretéritos (súmulas 269 e 271 do STF).
3. A chamada "teoria da encampação" não pode ser invocada quando a autoridade apontada como coatora (e que "encampa" o ato atacado), é hierarquicamente subordinada da que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer "encampação" (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior.
4. Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo. 5. Recurso ordinário improvido. Recurso especial provido.” (STJ - RMS: 28745 AM 2009/0017581-2, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090601, DJe 01/06/2009)
Demais disso, diante da relevância da matéria trazida no presente mandamus, e com vistas a oferecer uma prestação jurisdicional mais completa, cumpre registrar que, ainda que fosse superada a questão da ilegitimidade passiva da autoridade indicada, o objeto da presente demanda encontraria ainda óbices ao devido acolhimento.
Com efeito, embora os impetrantes aleguem que não houve recorreção de suas provas discursivas, tal como determinado em decisão judicial, do arcabouço documental juntado aos autos, não se verifica a existência de determinação judicial neste sentido.
Nesse diapasão, colaciono trecho do lapidar parecer ministerial, juntado aos autos no Id n. 2326322, in verbis:
“Conquanto os impetrantes tenham se esmerado em afirmar que a ilegalidade obliterada advém da recusa no cumprimento de determinação judicial, os mesmos não trouxeram aos autos, uma cópia do comando decisório que supostamente teria determinado a recorreção das provas ou o ingresso dos impetrantes no curso de formação.
A simples alegação de que a Procuradoria Geral do Estado, através de seu quadro de Procuradores, se recusou a cumprir uma decisão judicial é insuficiente para caracterizar coação ilegal na esfera jurídica dos direitos dos impetrantes. ”
Ressalte-se que não há que se falar em decisão surpresa, posto que aos impetrantes fora oportunizado se manifestar acerca das preliminares aventadas pelo ente estatal, tendo apresentado manifestação no Id n.2129330
Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA do Procurador Geral do Estado da Bahia, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, 5 de maio de 2022.
Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud
Relator
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