PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. PENDENTE JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 7066, N. 7070 E N. 7078. REJEITADA. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO. DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO. DISPÕE APENAS SOBRE AS REGRAS GERAIS DA TRIBUTAÇÃO. OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEGISLAÇÃO ESTADUAL. TEMA Nº 1093 COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. POSSIBILIDADE. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO APELANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A preliminar de suspensão do processo diante do julgamento pendente das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, nº 7070 e nº 7078, que submeteram a matéria em comento ao Supremo Tribunal Federal, para o controle concentrado de constitucionalidade, não merece prosperar, visto que não houve ordem de sobrestamento dos processos correlatos, sendo que a simples existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade não possui o automático efeito de suspender o trâmite de tais ações.

2. No mérito, submete-se à apreciação desta Corte a controvérsia acerca da aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ainda no curso do ano-calendário de 2022, haja vista os princípios da anterioridades geral e nonagesimal, que apenas permitiria a exigência do tributo no ano de 2023.

3. De acordo com o voto do relator Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento ainda em curso da ADI 7.066, no caso, precisamente por não haver instituição de tributo novo nem majoração daquele já existente, a normas constitucionais relativas às anterioridades geral e mitigada não se aplicam, o que legitima a cobrança Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ainda no exercício de 2022.

4. Dessa maneira, levando em conta que as anterioridades geral e nonagesimal se aplicam tendo-se como marco a data da publicação da lei que institui ou majora tributo (art. 150, III, b e c, do texto constitucional), conclui-se que, a rigor , devem elas se aplicar a partir da publicação das citadas leis, estaduais ou do Distrito Federal, e não da LC nº 190/22, que, versou apenas sobre as regras gerais da tributação, requisito que verifica-se cumprido no presente caso diante da edição de lei estadual que observou as referidas regras constitucionais.

5. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a sentença no sentido de denegar a segurança, POR CONSEQUÊNCIA RECURSO  DA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8038174-55.2022.8.05.0001, em que figuram como apelante LABORATORIOS B BRAUN SA e outros (13) e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros (13).

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia,  em rejeitar a preliminar suscitada, conhecer e dar provimento ao recurso do Estado da Bahia para reformar a sentença no sentido de denegar a segurança e por consequência conhecer e nagar provimento ao recurso da impetrante, nos termos do voto do relator. 

Presidente

Des. Cássio José Barbosa Miranda

Relator

Procurador(a) de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA, E NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE - UNÂNIME.

Salvador, 19 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e LABORATORIOS B BRAUN SA contra sentença (ID 41151716) proferida pelo MM. Juízo de 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que, nos autos da AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar, concedeu, em parte, a segurança sob os seguintes termos:

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.”.

Em virtude de refletir satisfatoriamente os atos processuais até então praticados, adota-se o relatório da sentença recorrida.

Irresignada, a Impetrante LABORATORIOS B BRAUN AS interpõe recurso de apelação no ID 41152474, alegando em síntese que “Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela APELANTE com objetivo principal de ver resguardado seu direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no curso do ano calendário de 2022 em respeito à ANTERIORIDADE anual prescrita no art. 150, III, B, da CF/88.”

Sustenta que “na comparação com o status quo anterior à LC 190 (DIFAL = Ø), constata-se que o quadro atual é mais oneroso (DIFAL= X%)2 , o que implica ter havido majoração da carga do ICMS durante o ano de 2022, na acepção ampla que o STF empresta ao termo (ADI-MC 2.325).” “Nesse contexto, aplicam-se ao caso “ambas as espécies de anterioridade, geral e nonagesimal” (RE 564.225 AgR-EDv-AgRED), de modo que o DIFAL só poderá ser cobrado nos fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2023.”

Dessa maneira, requer que seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, especialmente para que seja reformada a sentença recorrida, de modo que passe a se reconhecer a impossibilidade da exigência do ICMSDIFAL durante o ano de 2022, isso em respeito à anterioridade anual (art. 150, III, B, da CF/88), que deve ser aplicada ao caso concreto pois a Lei Complementar nº 190/2022 apenas foi publicada em 05/01/2022 e que seja reconhecido em seu favor o direito ao crédito dos valores porventura recolhidos de forma indevida a título de ICMS-DIFAL no ano de 2022, também manifesta seu interesse na realização de depósitos judiciais dos valores relativos ao ICMS-DIFAL com fato gerador em 2022 ainda não pagos dentro do fluxo normal de apuração mensal, isso para fins de suspensão da exigibilidade desses créditos tributários, nos termos do art. 151, II, do CTN.

Por sua vez, o Estado da Bahia, também irresignado interpôs recurso de apelação no ID 41152469, arguindo em síntese preliminarmente a necessária suspensão dos processos, uma vez que pendentes de julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7066, n. 7070 e n. 7075, que submeteram a matéria em comento ao Supremo Tribunal Federal, para o controle concentrado de constitucionalidade, a fim de evitar decisões conflitantes.

No mérito, afirma que a Lei Estadual nº 13.373/2015, editada pelo Estado da Bahia , instituindo a cobrança do DIFAL/ICMS no âmbito desta unidade federativa, é válida, e sua produção de efeitos iniciou-se em 01.01.2016 (respeitando-se as anterioridades nonagesimal e de exercício, ambas a partir da data de sua publicação, como prevê o art. 150, III, b e c, da CF/88), permanecendo eficaz até 31.12.2021, quando, por força da modulação do julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, teve sua eficácia suspensa (impedindo a cobrança do DIFAL/ICMS na hipótese discutida nos autos) até 05.01.2022, quando realizada a condição suspensiva (publicação da LC 190/2022).

Assevera que “entender que seria necessária uma nova observância à anterioridade nonagesimal, implica desconsiderar os precedentes obrigatórios antes apontados, desprezando-se a eficácia produzida pela Lei Estadual nº 13.375/2015 desde 2016.”

Dessa maneira, requer que seja o presente processo suspenso, para que a ele seja aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADIs 7070 e 7078, e, caso assim não entenda, seja o recurso de apelação conhecido e, no mérito, seja-lhe dado provimento para o fim de que seja reformada a sentença apelada, julgando-se inteiramente improcedentes os pedidos dispostos na ação mandamental, haja vista que, como demonstrado, não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração, pela LC nº 190/2022.

Contrarrazões apresentadas pelo LABORATÓRIOS B. BRAUN S/A, ID 41152480.

Devidamente intimado o Estado da Bahia não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 41152482.

Parecer do Ministério Público, ID 49071829, pela desnecessidade de intervenção no feito.

Elaborado o relatório, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio José Barbosa Miranda 

Relator

06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Inicialmente, cabe a análise das questões preliminares suscitadas.

Preliminarmente, alega o Estado da Bahia em suas razões de recurso a necessária suspensão do processo, uma vez que pendentes de julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7066, n. 7070 e n. 7078, que submeteram a matéria em comento ao Supremo Tribunal Federal, para o controle concentrado de constitucionalidade.

Todavia, a referida preliminar não comporta acolhimento, pois ao compulsar os autos daquelas demandas, constata-se que não foi deferida qualquer liminar no sentido de determinar que seja obstado o curso dos processos em que se discuta a questão alvo das ADIs, sendo certo, ainda, que a simples existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade não possui o automático efeito de suspender o trâmite de tais ações.

Preliminar rejeitada.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos, conheço e passo ao seu julgamento.

No mérito, submete-se à apreciação desta Corte a controvérsia acerca da aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ainda no curso do ano-calendário de 2022, haja vista os princípios da anterioridades geral e nonagesimal, que apenas permitiria a exigência do tributo no ano de 2023.

Com efeito, a EC 87/2015, ao dar nova redação aos incisos VII e VIII do artigo 155 da CF, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços ao consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes.

Para regulamentar o normativo constitucional, o Estado da Bahia editou a Lei Estadual nº 13.373/2015, instituindo a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com vigência a partir de 01/01/2016.

Ocorre que, a Corte Suprema ao julgar o recurso extraordinário nº 1.287.019- DF, fixou a seguinte tese com repercussão geral (tema n.º 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Na mesma oportunidade, debruçando-se acerca da validade lei estaduais que previam a cobrança do Difal, mesmo sem haver a lei complementar nacional, o STF entendeu que “São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”

A referida Lei Complementar, LC n. 190/2022, foi publicada em 05 de janeiro de 2022, suscitando várias controvérsias acerca do momento da sua eficácia, motivo pelo qual foram propostas as ADIs 7066, 7070 e 7078, respectivamente, pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ – e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, discutindo-se a constitucionalidade do artigo 3º da referida norma, consistente em saber se é exigível, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto.

A questão ainda encontra-se em julgamento, mas o relator Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, consignou que:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.” (grifei). (https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15351259488&ext=.pdf).

De acordo com o voto do relator, no caso, precisamente por não haver instituição de tributo novo nem majoração daquele já existente, as normas constitucionais relativas às anterioridades geral e mitigada não se aplicam, o que legitima a cobrança Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ainda no exercício de 2022.

Nesta linha, as anterioridades geral e nonagesimal se aplicam tendo-se como marco a data da publicação da lei que institui ou majora tributo (art. 150, III, b e c, do texto constitucional), logo, devem elas se aplicar a partir da publicação das citadas leis, estaduais ou do Distrito Federal, e não da LC nº 190/22, que, versou apenas sobre as regras gerais da tributação, requisito que verifica-se cumprido no presente caso diante da edição de lei estadual que observou as referidas regras constitucionais.

Com o mesmo posicionamento, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça da Bahia:

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFAL/ICMS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA 1093. PLEITO PELA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL NO ANO DE 2022. OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL N.º 14.415, DE 30/12/2021. INAPLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 (NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS). APELAÇÃO PROVIDA DO ESTADO DA BAHIA. DENEGADA A SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELA IMPETRANTE IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.(Apelações Cíveis simultâneas sob nº 8019097-60.2022.8.05.0001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, Segunda Câmara Cível, disponibilização no Diário de Justiça Eletrônico do Poder Judiciário do Estado da Bahia, edição de 23/05/2023 )-grifei.

Diante do exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar suscitada, CONHECER DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA, para a reformar a sentença no sentido de denegar a segurança. Por consequência, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE.

É o voto.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio José Barbosa Miranda 

Relator

06