PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO MANDAMENTAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. PREFACIAL DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. REJEIÇÃO. MÉRITO. TERMO INICIAL DE COBRANÇA DO DIFAL-ICMS. LEI ESTADUAL 14.415/2021 (31/12/2021). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DO STF. LC Nº. 190/2022 (05/01/2022). PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. COBRANÇA SOMENTE A PARTIR DE JANEIRO DE 2023. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE APENAS VEICULA NORMAS GERAIS; NÃO INSTITUI OU MAJORA TRIBUTO. APELO DA IMPETRANTE DESPROVIDO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PREVISÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 3º DA LC 190/2022, REMETENDO AO ART. 150, III, C, DA CF/88. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DO ENTE ESTATAL DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

I – Quanto ao pedido de suspensão do presente feito, formulado no apelo do Estado da Bahia, deve ser rejeitado, pois a despeito da matéria submetida ao controle de constitucionalidade do STF nas ADI’s 7070 e 7078 ser coincidente com o objeto dos presentes apelos simultâneos, inexiste, até o momento, qualquer decisão proferida pelo seu Relator, determinando  o sobrestamento dos feitos que versam sobre tal controvérsia, em curso nos tribunais pátrios.

II – No mérito, o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais – DIFAL foi criado como um mecanismo para assegurar uma melhor distribuição da arrecadação do ICMS entre os estados da federação nas operações interestaduais, diante da discrepância existente entre os estados produtores e consumidores, especialmente com o avanço do e-commerce, visando a tornar mais equânime a repartição de receitas entre os entes estatais e gerando maior equilíbrio federativo. A partir dele, não apenas o estado de origem do produto ou serviço arrecada o imposto, passando os estados de destino a receber uma parte da alíquota.

III – A instituição do referido instrumento de arrecadação foi objeto de debate judicial no RE 1.287.019-RG, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado sob o rito da repercussão geral, onde restou fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

IV – Em suma, o STF concluiu que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

V – Todavia, publicado o referido diploma federal no dia 05/01/2022, inaugurou-se novo debate jurídico, desta vez acerca do marco temporal a partir do qual a norma passaria a produzir efeitos: se de imediato (janeiro/2022), como defendem os entes estatais que ajuizaram as ADI’s 7070 e 7078 – Alagoas e Ceará, se somente em janeiro de 2023, por força do princípio constitucional da anterioridade anual, sendo esse o entendimento defendido pelos contribuintes representados pela ABIMAQ (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas), autora da ADI 7066, ou ainda se deve ser observada a anterioridade nonagesimal estipulada na própria LC 190/2022, em seu art. 3º. 

VI – O entendimento esposado na sentença não merece reproches, pois se coaduna com o quanto decidido pelo Ministro Alexandre de Morares na decisão denegatória da medida cautelar na ADI 7066, após minuciosa análise evolutiva da legislação e jurisprudência do STF acerca da cobrança do diferencial de alíquotas – DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS. Além disso, fartos os precedentes deste Sodalicio sobre o tema.

VII – Por outro lado, o STF jamais declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais vigentes sobre a matéria, apenas condicionou-lhes a eficácia à edição de lei complementar federal.

VIII – No caso do Estado da Bahia, a legislação estadual instituidora da cobrança da DIFAL, qual seja, a Lei nº 14.415/2021, foi publicada em 31/12/2021, de modo que, nesse caso, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, b, da Carta Magna).

IX – Nessa ordem de ideias, analisada a temática acerca da anterioridade anual aplicada ao caso dos autos e concluindo-se pela inexistência de ofensa a tal princípio constitucional (art. 150, III, b, da Carta Magna), a pretensão recursal da impetrante deve ser improvida.

X – Quanto à observância ao princípio da anterioridade nonagesimal imposta na sentença e objeto da irresignação contida no apelo do Estado da Bahia, também desmerece guarida o recurso do ente público.

XI – Justifica-se a observância da anterioridade nonagesimal, diante da expressa previsão contida no art. 3º, da LC 190/2022, que faz expressa remissão ao art. 150, III, c, da Constituição Federal, tratando-se de opção intencional do legislador pátrio quanto à produção de efeitos da aludida lei complementar, com o nítido propósito de alcançar as leis estaduais cuja eficácia estava condicionada a sua entrada em vigor no mundo jurídico, entre as quais a Lei Estadual n.º 14.415/2021. Precedentes desta Corte.

APELOS DA IMPETRANTE E DO ENTE PÚBLICO IMPETRADO DESPROVIDOS. SENTENÇA INTEGRALMENTE CONFIRMADA, EM REMESSA NECESSÁRIA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recursos Simultâneos de Apelação nº 8015788-31.2022.8.05.0001 , originários da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, figurando como Apelantes e Apelados ELETRO TRANSOL IND. E COMÉRCIO MAT. ELÉTRICOS LTDA. e o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar o pedido de suspensão do processo e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, confirmando a sentença, em remessa necessária, nos termos do Voto do Relator.

PRESIDENTE

DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de apelações simultâneas interpostas contra a sentença proferida pelo Juiz da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que, nos autos da Ação Mandamental impetrada por ELETRO TRANSOL IND. E COMÉRCIO MAT. ELÉTRICOS LTDA. contra o SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA concedeu a segurança, nos seguintes termos (ID. 46241931):

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações interestaduais de materiais promocionais da IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

P. I.

A parte Impetrante opôs Embargos de Declaração (ID. 46241935), que foram acolhidos parcialmente, modificando o dispositivo da sentença, cujo teor passou a ser o seguinte (ID. 46241945):

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL operações de vendas de mercadorias e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas da IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

P. I.

Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.

(Grifou-se)

O ente público interveniente – ESTADO DA BAHIA – interpôs recurso de apelação (ID. 46241937), sustentando, prefacialmente, a necessidade de suspensão do processo, tendo em vista que se encontram pendentes de julgamento perante o STF as ADIs nºs. 7070 e 7078, que discutem, dentre outros questionamentos, a constitucionalidade da imposição da anterioridade nonagesimal estabelecida no art. 3º, da LC 190/2022, matéria controvertida na presente ação mandamental.

Salienta o risco de ocorrer coisa julgada inconstitucional no presente feito caso a sua conclusão meritória não se coadune com o entendimento definitivo da Corte Suprema sobre o tema, que decidirá em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, o que poderá ensejar, ainda, a necessidade de ajuizamento de futura ação rescisória.

Requer “a suspensão deste processo, com base nos arts. 313, V, “a” c/c arts. 926 e 927, todos do CPC/2015, até que a controvérsia seja definitivamente resolvida pelo STF.”

Quanto ao mérito, defende a desnecessidade de aplicação da noventena “prevista no controverso art. 3º da LC nº 190/22”, ao contrário do que entendeu o Julgador primevo, pois a entrada em vigor da referida lei não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes, seja quanto à instituição ou majoração do tributo – ICMS-DIFAL.

No particular, argumenta que a lei estadual que regulou a matéria, Lei nº 14.415/2021, foi publicada desde 31/12/2021, “não lhes sendo aplicáveis as anterioridades anual e/ou nonagesimal.”

Assevera que a lei federal LC nº 190/2022, ao alterar a LC nº 87/1996 (Lei Kandir), limitou-se a disciplinar a distribuição dos recursos apurados no ICMS nas operações interestaduais, de modo que não houve surpresa com a sua edição, pois “o DIFAL já existia sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.”

Aduz que, desde o julgamento, pela Corte Suprema, do Tema 1094, foi rechaçado o entendimento de que a superveniência da norma geral (Lei Complementar) seria o marco inicial da regra de anterioridade, a significar que as leis locais editadas anteriormente retomam sua eficácia imediata “tão logo ocorresse o advento da Lei Complementar”.

Conclui então que, sob qualquer ângulo que se examine a controvérsia, a fundamentação da sentença não se sustenta quanto à imposição de observância da anterioridade nonagesimal em favor da imperante/apelada, devendo ser mantida a exigibilidade do DIFAL incidente nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, desde a edição da LC 190/2022, ou seja, 05/01/2022, e não noventa dias após (05/04/2022).

Pugna pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentença, denegando-se a segurança à impetrante/recorrida.

A impetrante ELETRO TRANSOL IND. E COMÉRCIO MAT. ELÉTRICOS LTDA. também ofertou irresignação recursal (ID. 46241948).

Alega, em síntese, a impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL instituído por lei ordinária estadual, antes do início dos efeitos da LC n° 190/2022, com vacatio legis até 31/12/2022.

Defende ser necessária também a observância da anterioridade de exercício ou anual, “porque, conforme a exegese do dispositivo constitucional (art. 150, III, “c”, da CF/88), referidas anterioridades não podem ser desvinculadas.”

Ressalta que a decisão recorrida fere o artigo 150, III, "b", da Constituição Federal, dispositivo que garante o princípio da anterioridade anual, na medida em que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, de modo que o DIFAL do ICMS somente seria exigível a partir de 2023.

Destaca que a LC 190/2022 não se limitou apenas a regulamentar a distribuição de créditos internos entre os Estados, mas inaugurou nova relação jurídica.

Pede o provimento do apelo, para conceder integralmente a segurança vindicada, e, de consequência, determinar à Autoridade impetrada que se abstenha de exigir ICMS-DIFAL em 2022.

O Estado da Bahia apresenta contrarrazões ao recurso da Impetrante (ID. 46523859), em que rechaça os argumentos por ela sustentados e reafirma a conveniência de que seja suspenso o presente processo, ou, “caso assim não entenda, seja negado provimento ao recurso de apelação manejado pela parte adversa, haja vista que, como demonstrado, não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração pela LC nº 190/2022.”

A parte Impetrante, por sua vez, apresenta sua contraminuta ao recurso interposto pelo Estado da Bahia (ID.46241962), onde defende, preliminarmente, o acolhimento da preliminar de suspensão do processo. No mérito, pugna pelo desprovimento do apelo e pela confirmação da sentença em relação aos pontos impugnados.

Encaminhado o feito para esta Corte de Justiça, coube-me, por sorteio, a sua relatoria (ID 46249205).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria de Justiça, retornando com o Parecer constante do ID. 46459491, que defende o desprovimento de ambos os recursos interpostos, mantendo-se a sentença a quo pelos seus próprios e bem abalizados fundamentos.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se tratam de recursos que admitem sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937, do CPC e 187, do nosso Regimento Interno.

É o relatório.

Salvador 16 de agosto de 2023.

DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

                           RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Os recursos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.

Consoante relatado, trata-se de apelos simultâneos interpostos contra a sentença proferida pelo Juiz Auxiliar da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que, nos autos da Ação Mandamental impetrada por ELETRO TRANSOL IND. E COMÉRCIO MAT. ELÉTRICOS LTDA., concedeu a segurança “para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.”

A pretensão da impetrante era a declaração de que a cobrança do DIFAL-ICMS nas suas operações de venda só seria possível a partir de janeiro de 2023, invocando como argumento para tanto a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, de sede constitucional, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022, que deu eficácia plena à Lei Estadual nº 14.415/2021, foi publicada em 05/01/2022, devendo produzir efeitos então, no exercício financeiro seguinte (2023).

No entanto, a parte autora somente foi contemplada na sentença com o acolhimento do seu pedido subsidiário, exigindo do ente público impetrado o respeito apenas à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da mesma LC nº 190/2022, cujo texto faz remissão expressa ao art. 150, III, c, da Carta Magna. Com isso, a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de venda da impetrante só é possível a partir de abril de 2022.

O ESTADO DA BAHIA também ficou insatisfeito com o teor da decisão de primeiro grau, por defender que a cobrança do DIFAL nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes no ICMS situados nessa unidade federativa é possível desde 05/01/2022, data de publicação da LC nº 190/2022, não havendo que se exigir observância a qualquer anterioridade tributaria – anual ou nonagesimal. Ao seu ver, a lei complementar em referência em nada inovou as regras preexistentes sobre a matéria, regulamentadas pela anterior LC nº 87/1996 – Lei Kandir, inexistindo, portanto, surpresa para o contribuinte.

Assim, ambas as partes recorreram da sentença.

Os apelos serão apreciados conjuntamente, considerando que a matéria neles controvertida exige a apreciação das mesmas circunstâncias fático-processuais, especialmente a análise evolutiva da legislação e da jurisprudência do STF que trata da cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

De início, quanto ao pedido de suspensão do presente feito, formulado no apelo do Estado da Bahia, sob a alegação de que pende de julgamento, pela Corte Constitucional, as ADI’s 7070 e 7078, “que discutem, dentre outros questionamentos, a constitucionalidade da imposição da anterioridade nonagesimal estabelecida no art. 3º, da LC 190/2022”,não merece acolhimento.

Com efeito, conquanto a matéria submetida ao controle de constitucionalidade do STF nas referidas ações diretas seja coincidente com objeto do presente Writ, inexiste, até o momento, qualquer decisão proferida pelo Relator daquelas ADI’s – o Ministro Alexandre de Moraes –, determinando o sobrestamento dos feitos que versam sobre tal controvérsia, em curso nos tribunais pátrios.

Por outro lado, havendo condições de apreciação meritória dos apelos, é dever do magistrado assim proceder, ante o princípio da primazia do julgamento de mérito.

Assim, rejeito o pedido de suspensão do presente processo.

No mérito, é consabido que o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais – DIFAL foi criado como um mecanismo para assegurar uma melhor distribuição da arrecadação do ICMS entre os estados da federação nas operações interestaduais, diante da discrepância existente entre os estados produtores e consumidores, especialmente com o avanço do e-commerce, visando a tornar mais equânime a repartição de receitas entre os entes estatais e gerando maior equilíbrio federativo. A partir dele, não apenas o estado de origem do produto ou serviço arrecada o imposto, passando os estados de destino a receber uma parte da alíquota.

O DIFAL-ICMS foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015, este último editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ

A instituição do referido instrumento de arrecadação foi objeto de debate judicial no RE 1.287.019-RG, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado sob o rito da repercussão geral, onde restou fixada a seguinte tese (Tema 1093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Já a ADI 5469, sob a mesma relatoria, concluiu que as inovações introduzidas pela EC 87/2015 resultaram em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”, de modo que os convênios interestaduais não poderiam regulamentar a matéria, exigindo-se, também por tal fundamento, a edição de lei complementar.

Na mencionada ação direta (ADI 5469), o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.

No mesmo ensejo, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que a exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da referida ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão desse julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Em suma, o STF concluiu que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

Todavia, publicado o referido diploma federal no dia 05/01/2022, inaugurou-se novo debate jurídico, desta vez acerca do marco temporal a partir do qual a norma passaria a produzir efeitos: se de imediato (janeiro/2022), como defendem os entes estatais que ajuizaram as ADI’s 7070 e 7078 – Alagoas e Ceará –, se somente em janeiro de 2023, por força do princípio constitucional da anterioridade anual, sendo esse o entendimento defendido pelos contribuintes representados pela ABIMAQ (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas), autora da ADI 7066, ou ainda se deve ser observada a anterioridade nonagesimal estipulada na própria LC 190/2022, em seu art. 3º.

O Relator das mencionadas ADI’s 7070, 7078 e 7066, Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar o pedido de concessão de medida cautelar, ainda que em juízo perfunctório, rechaçou a tese acerca da necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, a merecer transcrição o seguinte trecho do decisum, que discorre acerca do panorama histórico do DIFAL-ICMS, além de lançar mão de fundamentos robustos para indeferir a tutela de urgência, litteris:

“Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna. Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos. A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária. Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

(...)

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, ‘b’, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. (…) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (…) A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo”.

A sentença objurgada, adotando o mesmo raciocínio desenvolvido pelo eminente Relator das ADI’s 7066, 7070 e 7078, assim decidiu acerca da anterioridade anual, in verbis (ID. 46241931):

Desse modo, concluiu o STF que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

Então, à luz do desfecho do julgamento mencionado proferido pelo STF, a partir de 01.01.2022, tal cobrança somente poderia ser efetuada depois de editada lei complementar.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis:

Lei Complementar n. 190/2022

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

(Grifou-se)

O entendimento esposado na sentença não merece reproches, pois se coaduna com o quanto decidido pelo Ministro Alexandre de Morares na decisão denegatória da medida cautelar na ADI 7066, após minuciosa análise evolutiva da legislação e jurisprudência do STF acerca da cobrança do diferencial de alíquotas – DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS.

Com efeito, importa repisar que a Corte Suprema já decidiu, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema nº 1.093) que as unidades da federação não poderiam cobrar o DIFAL a partir de janeiro de 2022, caso o Congresso Nacional não editasse lei complementar sobre a questão.

Foi então publicada a Lei Complementar nº 190/2022, complementando a Emenda Constitucional nº 87/2015, para incluir regras gerais sobre o DIFAL. No entanto, importa observar que dita Lei Complementar Federal limitou-se a estabelecer normas gerais. Não instituiu ou majorou tributos. Assim sendo, não restou configurada ofensa ao princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

Por outro lado, existe ainda outro argumento a ser considerado para afastar a tese acerca da obrigatoriedade de observância da anterioridade anual, pelo fato da LC 190/2022 haver sido publicada em 05/01/2022, o que resultaria na impossibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS antes de janeiro de 2023.

É que o STF jamais declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais vigentes sobre a matéria, apenas condicionou-lhes a eficácia à edição de lei complementar federal.

No caso do Estado da Bahia, a legislação estadual instituidora da cobrança da DIFAL, qual seja, a Lei nº 14.415/2021, foi publicada em 31/12/2021, de modo que, nesse caso, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, b, da Carta Magna).

Precedente desta Corte neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ICMS. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado em face do Estado da Bahia, objetivando demonstrar-se-á o direito líquido e certo da impetrante de não recolher o DIFAL nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS, como previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, durante o ano de 2022 (anterioridade anual) ou, subsidiariamente, durante os meses de janeiro a abril de 2022 (anterioridade nonagesimal).

2. A exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093), sendo certo que, no âmbito do Estado da Bahia, antes mesmo da edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ocorreu a edição da Lei n.º 14.415, de 30/12/2021.

3. Não assiste razão a pretensão da parte impetrante quanto à inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens realizadas por esta, sendo certo que a cobrança do imposto já estava amparada na LC n.º 87/1996 (Lei Kandir), desde sua redação original – passando a gerar direito a créditos de ICMS para o adquirente –, revelando-se despiciendo para o caso dos autos as alterações promovidas pela LC n.º 190/2022, a qual não instituiu ou majorou o tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, razão pela qual sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade.

(MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8013325-19.2022.8.05.0001. Relatora: Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus. Seção Cível de Direito Público. Publicado em 09.09.22)

Nessa ordem de ideias, analisada a temática acerca da anterioridade anual aplicada ao caso dos autos e concluindo-se pela inexistência de ofensa a tal princípio constitucional (art. 150, III, b, da Carta Magna), a pretensão recursal da impetrante deve ser improvida.

Quanto à observância ao princípio da anterioridade nonagesimal imposta na sentença e objeto da irresignação contida no apelo do Estado da Bahia, também desmerece guarida o recurso do ente público.

Já tive oportunidade de me posicionar acerca do tema, ao julgar o Agravo de Instrumento nº. 8006743-06.2022.8.05.000, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. COMPROMETIMENTO DO FUMUS BONI IURIS. LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO MESMO SENTIDO. DECISÃO MANTIDA.

1 – Embora a parte Agravante defenda a necessidade de observância da anterioridade anual para exigência da diferença da alíquota relativa ao ICMS, tem prevalecido o entendimento, como bem destaca a decisão agravada, de que a Lei nº 14.415/2021 teve sua eficácia suspensa até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, tendo o legislador expressamente consignado a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Precedentes dessa Corte de Justiça no mesmo sentido

2 – RECURSO IMPROVIDO.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8006743-06.2022.8.05.000 Relator: Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo. Segunda Câmara Cível. Publicado em 21.11.22)

Justifica-se a observância da anterioridade nonagesimal, diante da previsão contida no art. 3º, da LC 190/2022, que faz expressa remissão ao art. 150, III, c, da Constituição Federal, in verbis:

Lei Complementar nº 190/2022

(...)

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Constituição Federal/1988

(...)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;  

Da leitura atenta dos dispositivos acima transcritos, é possível concluir que a chamada noventena deve ser observada, in casu, tratando-se de opção intencional do legislador pátrio quanto à produção de efeitos da Lei Complementar nº. 190/2022.

Ora, desnecessário grande esforço hermenêutico para concluir que a anterioridade nonagesimal estabelecida na lei complementar tem o nítido propósito de alcançar as leis estaduais cuja eficácia estava condicionada a sua entrada em vigor no mundo jurídico, entre as quais a Lei Estadual n.º 14.415/2021.

Por outro lado, inexiste óbice a que o legislador estabeleça a incidência da anterioridade nonagesimal em favor de sujeitos passivos tributários – no caso, os pagadores do DIFAL-ICMS – como um critério temporal razoável para que a cobrança passe a ser efetivamente devida.

Com efeito, havendo referência do art. 3º, da LC 190/2022, à anterioridade nonagesimal estabelecida no art. 150, III, c, da CF/1988, agiu com acerto o Magistrado da causa ao determinar que qualquer cobrança do DIFAL-ICMS só poderá ocorrer a partir de 05/04/2022.

Este Sodalício já se pronunciou sobre a mesma matéria em sede de apelo, mantendo a anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, nos termos do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CIVEL. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE DE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS–TRIBUTÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.O Supremo Tribunal Federal impôs a obrigação de edição de Lei Complementar para a realização de cobrança de DIFAL.

2. Necessidade de respeito aos princípios constitucionais-tributários no exercício de suas atividades, observância do Estado de Direito que se cristaliza na obediência à legalidade.

3. No caso dos autos, em atenção ao princípio da anterioridade é medida de justiça a interdição de qualquer expediente que autorize o Estado da Bahia a proceder a exação.

4. Precedentes.

(APELAÇÃO CÍVEL n. 8011454-51.2022.8.05.0001 Relatora Convocada: Marielza Maués Pinheiro Lima. Terceira Câmara Cível. Publicado em 30.11.22)

Irrepreensível, portanto, a sentença objurgada, ao conceder e a segurança em favor da impetrante “para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22).”

Impõe-se, assim, o desprovimento do recurso estatal.

Por todo o exposto, o VOTO é no sentido de rejeitar o pedido de suspensão do processo e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, confirmando integralmente a sentença, em reexame necessário.

Sala das Sessões,

DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

                           RELATOR