PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001348-44.2023.8.05.0082 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): FRANCISCO ANTONIO FRAGATA JUNIOR |
| APELADO: AMANDO NUNES DOS SANTOS |
| Advogado(s): PAULO RAONI DOS SANTOS ANDRADE MAMEDIO |
Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta por BANCO ITAU BMG CONSIGNADO em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Con. Civ. e Com. da Comarca de Gandu/BA que, nos autos da ação indenizatória ajuizada por AMANDO NUNES DOS SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, declarando inexistente o contrato de empréstimo consignado objeto do feito, e condenando o banco réu a pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), bem como a restituir em dobro os valores indevidamente descontados no benefício da parte autora, e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. Além disso, determinou que a parte autora promova a devolução/transferência ao banco réu do valor principal do empréstimo.
Com efeito, verifica-se que o recurso interposto impugna, de forma clara e objetiva, os fundamentos adotados na sentença, expondo as razões de fato e de direito pelas quais a parte recorrente entende ser equivocada a decisão, razão pela qual rejeito a preliminar contrarrecursal de ausência de dialeticidade.
A dialeticidade recursal não exige técnica apurada ou a reprodução literal dos fundamentos da sentença, bastando que o recorrente demonstre inconformismo motivado e estabeleça o necessário diálogo com a decisão combatida, o que se observa no caso concreto. Assim, estando devidamente delimitada a insurgência recursal e possibilitado o contraditório, resta atendido o requisito previsto no art. 1.010, incisos II e III, do Código de Processo Civil.
Quanto as preliminares arguidas pelo apelante, também não merecem acolhimento.
Embora o recorrente sustente a incidência do prazo trienal previsto no art. 206, §3º, incisos IV e V, do Código Civil, tal entendimento não se aplica indistintamente às hipóteses de descontos indevidos e sucessivos em benefícios previdenciários, especialmente quando a controvérsia envolve relação de trato continuado e alegação de inexistência ou nulidade do vínculo jurídico que deu ensejo às cobranças.
No caso concreto, os descontos impugnados decorreram de suposto contrato de empréstimo consignado cuja regularidade é expressamente questionada pela parte autora, havendo alegação de inexistência de contratação válida. Nessas hipóteses, a jurisprudência é firme no sentido de que cada desconto indevido configura nova lesão, fazendo com que o prazo prescricional se renove mês a mês, alcançando apenas as parcelas anteriores ao triênio que antecede o ajuizamento da ação, e não o fundo de direito.
Ressalte-se, por oportuno, que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça citados pelo recorrente tratam de hipóteses específicas de repetição de indébito ou de pretensões patrimoniais já plenamente conhecidas pelo titular do direito, não se amoldando integralmente ao presente caso, em que se discute a própria existência da relação jurídica e a legalidade de descontos continuados.
De igual modo, não prospera a preliminar de ausência de interesse de agir, sob o argumento de inexistência de tentativa prévia de solução administrativa.
O ordenamento jurídico pátrio não condiciona o acesso ao Poder Judiciário ao exaurimento das vias extrajudiciais, sendo tal exigência incompatível com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. A tentativa de composição administrativa, embora desejável sob a ótica da política judiciária de autocomposição, constitui faculdade da parte, e não pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.
Assim, rejeito as preliminares suscitadas, prosseguindo-se no exame do mérito do recurso.
Cumpre que a relação jurídica estabelecida entre as partes é regida pelas normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, porquanto os serviços prestados pelo banco réu estão compreendidos na concepção de relação de consumo, nos termos, inclusive, da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Por conseguinte, a responsabilidade civil das instituições financeiras pelos danos causados ao consumidor, decorrente de sua prestação de serviço possui natureza objetiva e, portanto, prescindível a análise do elemento culpa. Observe-se o conteúdo do art. 14 da referida norma e da Súmula nº 479 do STJ:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
"Súmula 479, STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
No caso em análise, a controvérsia cinge-se em obter pronunciamento judicial que declare a inexistência do empréstimo que a parte autora declara não ter realizado, e que o réu alega ser devido, o que teria ocasionado os descontos no benefício previdenciário do demandante.
Do compulsar dos autos, verifica-se que a instituição bancária, apesar de anexar aos autos o suposto contrato de empréstimo consignado firmado com a parte autora (ID 95761028), deixou de demonstrar a regularidade da contratação, uma vez que o autor impugnou as assinaturas existentes no documento particular (ID 95761044), mas não cuidou o réu de cumprir o seu ônus de provar a autenticidade, conforme o entendimento do STJ cristalizado no tema n. 1.061. Vejamos:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”
No caso concreto, a parte ré não apenas deixou de comprovar a regularidade da contratação impugnada, como também, mesmo expressamente instada pelo Juízo a arcar com os honorários periciais necessários à realização de perícia grafotécnica, permaneceu inerte, inviabilizando a produção da prova técnica indispensável ao esclarecimento da controvérsia, conforme se verifica do ID 95761068.
Importa destacar que a referida prova se mostrava imprescindível à adequada resolução da lide, uma vez que a assinatura aposta no suposto contrato, à primeira vista, aparenta reproduzir fielmente a assinatura constante no documento de identificação do autor, circunstância que reforça a existência de indícios relevantes de fraude e tornava indispensável a realização de perícia grafotécnica para o completo esclarecimento dos fatos.
Conforme visto, a matéria está adstrita às regras do Código de Defesa do Consumidor, sendo a parte autora considerada hipossuficiente nesta relação contratual. Assim, embora não se exima a demandante de provar os fatos constitutivos do direito por ela vindicado, esta merece ser protegida justamente por sua presumida fragilidade em produzir provas que conduzam à demonstração de tais fatos.
Vale destacar, ainda, que da análise do contrato, observa-se que o suposto empréstimo foi firmado através de correspondente bancário com sede na cidade de Cassia/MG (ID 95761028, pág. 3), enquanto o autor reside em Piraí do Norte/BA (ID 95761018), o que suscita dúvidas quanto a legitimidade da contratação.
Ademais, o autor demonstrou que o valor objeto do suposto contrato foi creditado em conta bancária formalmente aberta em seu nome, a qual, entretanto, jamais registrou qualquer movimentação, mantendo-se o numerário integralmente disponível, conforme se extrai do documento de ID 95761045, circunstância que corrobora a tese de inexistência de contratação válida.
Assim, frente a total ausência de comprovação quanto a realização do empréstimo, resta evidente que o caso em tela se trata de fortuito interno, cabendo ao banco a responsabilização pelos danos decorrentes dos riscos inerentes à atividade bancária.
Cabia ao banco apelante comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor/apelado, nos termos do art.373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu na espécie:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Desse modo, imperioso reconhecer a prática de conduta ilícita pelo réu, por não ter efetivamente tomado a cautela devida quanto a contratação ilícita realizada em nome da parte autora.
Reconhecida a responsabilidade do réu, surge o dever de indenizar a parte, nos prejuízos, com a devolução dos valores descontados da conta de sua titularidade desde abril de 2019 (ID 95761019, pág. 2).
No que se refere à dobra da devolução da quantia cobrada indevidamente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 676608/RS, entendeu não ser necessária a demonstração de má-fé do fornecedor ao cobrar o valor indevido para que haja a repetição do indébito em dobro. Não é necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor, bastando que tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva, para que seja condenado à devolução em dobro.
Contudo, em sede de modulação dos efeitos do referido julgado, a corte cidadã assim decidiu: “Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos submetidos à égide dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão”.
Vejamos a íntegra do Acórdão:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021)
Assim, verificando-se a modulação dos efeitos da decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a prova da má-fé é dispensável para o reconhecimento da repetição em dobro somente será aplicável em relação às cobranças efetuadas após a publicação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que ocorreu em 30/03/2021. Ou seja, para cobranças realizadas antes da referida data, será devida a devolução simples.
No tocante aos danos morais, a cobrança indevida consiste em conduta abusiva que atenta contra o Código de Defesa do Consumidor, eis que viola de forma direta o princípio da boa-fé objetiva ao restringir de forma excessiva o direito do consumidor, violando a função social do contrato.
Analisando os documentos juntados, tem-se que o autor viu-se privado de parcela razoável de seu benefício previdenciário, renda com a qual mantém a sua família, o que implica em ocorrência de dano moral que deve ser indenizado, inclusive, dentro do valor fixado em Juízo, que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Entendo, assim, que o valor fixado em sentença, de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deve ser mantido, pois não pode ser considerado nem excessivo nem ínfimo, e observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem deixar de assegurar o caráter repressivo e pedagógico da indenização.
No que diz respeito ao período de incidência da correção monetária, a sentença acertadamente realizou a modulação dos efeitos temporais acerca da legislação aplicável, aplicando-se o índice IPCA a partir de 30/08/2024 (início da vigência da Lei nº 14.905/2024), não merecendo nenhum reparo.
Diante do improvimento do recurso, os honorários advocatícios devem ser majorados para atingir o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu, apenas para que a devolução dos descontos indevidos deve se dar na forma simples para as cobranças realizadas até 30/03/2021, e em dobro para aquelas efetuadas a partir de 30/03/2021, conforme determinado no EAREsp 676608/RS, mantendo-se a sentença integralmente nos demais termos.
Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
02/BI