PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0554734-64.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: PATRIMONIAL LEITE VERSOZA LTDA. - ME |
| Advogado(s): ANGELA VENTIM LEMOS |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Como relatado, trata-se de Apelação interposta pelo Município de Salvador contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública desta Capital, nos autos do Mandado de Segurança n.º 0554734-64.2016.8.05.0001 impetrado por Patrimonial Leite Versoza Ltda. - ME.
Na origem, o Impetrante, ora Recorrido, requereu a concessão da segurança para que fosse reconhecida a inconstitucionalidade do art. 122, § 1º, I do Código Tributário Municipal, bem como do art. 14, § 3º, I do Decreto Executivo Municipal nº 24.058/2013, para o reconhecimento do direito em recolher o tributo (ITIV) somente quando do efetivo registro da escritura pública de compra e venda.
O cerne da questão, portanto, consiste em verificar a legalidade da exigência do recolhimento antecipado do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITIV) no momento da celebração do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária.
É cediço que o fato gerador do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITIV), previsto no art. 156, II, da Constituição Federal, materializa-se apenas com a efetiva transferência da propriedade ou domínio útil do imóvel:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
No ordenamento jurídico brasileiro, a transmissão da propriedade de bens imóveis entre vivos ocorre mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, na forma cristalina do art. 1.245 do Código Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
Enquanto tal registro não ocorrer, o alienante continua sendo considerado o dono do imóvel, razão pela qual a obrigação tributária principal somente surge no mundo jurídico com a consumação desse ato registrário.
Dessa forma, o contrato de promessa de compra e venda, independentemente de sua irretratabilidade ou quitação, possui natureza meramente obrigacional e preliminar, gerando, em regra, apenas direito pessoal entre as partes contratantes, sem produzir os efeitos da transmissão da propriedade que constituem o núcleo essencial do fato gerador do ITIV.
A exigência do tributo em momento anterior ao registro representa uma antecipação imprópria, pois incide sobre uma situação que, juridicamente, ainda não se aperfeiçoou como fato imponível do imposto, subvertendo a própria matriz constitucional de competência tributária municipal.
O argumento recursal do Município de Salvador, fundamentado no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, que permite à lei atribuir a responsabilidade pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente (a chamada substituição tributária para frente), revela-se manifestamente indevida quando aplicado ao ITIV ou ITBI.
O ITIV é um imposto monofásico, de ato único, cujo fato gerador – a transmissão da propriedade – é perfeitamente identificável, individualizado e singularizado no ato do registro. Assim, a tentativa do Município de utilizar a promessa de compra e venda como momento de incidência, sob o falso pretexto de substituição tributária, equivale a instituir o tributo sobre um fato que não corresponde à sua hipótese de incidência constitucionalmente delimitada, configurando excesso no poder de tributar e violação ao princípio da estrita legalidade tributária.
O objetivo do Município de Salvador de coibir a evasão fiscal ou de otimizar o fluxo de caixa, embora pragmaticamente compreensível do ponto de vista do Fisco, não pode jamais sobrepor-se aos princípios e limites constitucionais que regem o Sistema Tributário e a segurança jurídica.
O Município Apelante ampara, também, suas alegações no teor do art. 122, § 1, inciso I da Lei nº 7.186, in verbis:
Art. 122. O imposto será pago:
I - antecipadamente, até a data da lavratura do instrumento hábil que servir de base à transmissão;
II - até 30 (trinta) dias contados da data da decisão transitada em julgado se o título de transmissão for decorrente de sentença judicial.
§ 1º É atribuída ao sujeito passivo a obrigação de pagamento do imposto, por antecipação, quando ocorrer a:
I – assinatura do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária para entrega futura;
Todavia, a rejeição do pleito recursal do Município de Salvador é reforçada, com caráter vinculante e erga omnes, pelo julgamento definitivo exarado pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia na ADI n.º 0022556-93.2014.8.05.0000, na qual se reconheceu a incompatibilidade da antecipação da cobrança para o momento da promessa de compra e venda com a Constituição Estadual (que se remete à Constituição Federal em matéria tributária). Vejamos:
AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE SALVADOR. ITIV. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTERVIVOS DE BENS IMÓVEIS. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO PARA O MOMENTO DE CELEBRAÇÃO DO PACTO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. FATO GERADOR TRIBUTÁRIO IMPLEMENTADO COM A TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO AQUISITIVO EM REGISTRO IMOBILIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART.150, §7º DA CF/88. TRIBUTO DE NATUREZA MONOFÁSICA. SUBVERSÃO DA SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA APENAS PARA IMPOSTOS POLIFÁSICOS. INEXISTÊNCIA DE DIFICULDADE EM SER INDIVIDUALIZADO O FATO IMPONÍVEL DO ITIV. INCORPORADORA IMOBILIÁRIA NÃO PARTICIPARÁ DO ÚNICO ATO FENOMÊNICO EM QUE SE ADQUIRE A PROPRIEDADE DO DIREITO REAL. TEMA N.º 1.124 DO STF. INVALIDADE DA ANTECIPAÇÃO IMPRÓPRIA E DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS DO ITIV. CRITÉRIO DE DISTINÇÃO LASTREADO NO VALOR VENAL E ÁREA DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º656 DO STF. PREVALÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 03%, EM DETRIMENTO DAQUELA MÍNIMA PREVISTA AOS IMÓVEIS POPULARES. ISENÇÃO DA EXAÇÃO PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS SOTEROPOLITANOS. BENEFÍCIO ATRELADO À OCUPAÇÃO PROFISSIONAL DO CONTRIBUINTE. IMPEDIMENTO. VIOLAÇÃO DIRETA AO ART. 150, II DA CARTA DE REPÚBLICA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA DESTA DECISÃO, EX TUNC, QUANTO À COBRANÇA ANTECIPADA DO IMPOSTO DAS PROMESSAS DE COMPRA E VENDA. PRODUÇÃO DOS EFEITOS, EM RELAÇÃO À PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA E À ISENÇÃO A AGENTES MUNICIPAIS, A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO, NO DJE, DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. EMBARGOS CONTRA A MEDIDA LIMINAR PREJUDICADOS.
1. Afiguram-se inconstitucionais as normas municipais que anteciparam, de forma anômala, o fato gerador do ITIV, imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis, para o momento de pactuação da promessa de compra e venda, porquanto aquele só se implemente com a transcrição do título aquisitivo no respectivo Cartório Imobiliário (art.1.227 e 1.245 do CC/02).
2. Outrossim, não se tratando, o ITIV, de tributo de natureza polifásica, inaplicável a regra inserta no art.150, §7º da Carta da República, cuja sistemática apenas incidirá para exações em que se presume a ocorrência futura do fenômeno imponível, diante da dificuldade, inerente àquela cadeia produtiva, de ser identificado o nascimento da obrigação tributária e o seu sujeito passivo. Logo, inadmissível a adoção de tal ficção jurídica para o ITIV, cujo fato gerador tributário se configura em ato único, com base de cálculo e contribuinte de fácil individualização, uma vez que a aquisição de propriedade real se opera, tão logo, haja a transcrição do título alienativo no registro imobiliário.
3. Dessarte, denota-se a invalidade do real intento da legislação soteropolitana, que é precipitar o momento de ocorrência do fato gerador do ITIV, presumindo-se o seu implemento futuro, sem que haja qualquer situação fenomênica que justificasse tal iniciativa arrecadatória precipitada.
4. De igual sorte, inaplicável o preceito constitucional da substituição tributária progressiva, para fins de ser responsabilizada a Incorporadora Imobiliária, quanto às unidades para entrega futura que negociar, tanto por ser imprópria a antecipação da cobrança do ITIV, como por não participar da situação fenomênica una, quando se implementa o fato imponível da incidência do imposto.
5. Ex positis, declaro a inconstitucionalidade material do art.119, parágrafo único, art. 122, I, §1º, I da Lei Municipal n°7.186/2006 e, por arrastamento, do art.3º, I (apenas o trecho “inclusive para entrega futura”) e VII, art.9º, II c/c parágrafo único, art.14, §1º, §3º, I, II, art.15, caput c/c parágrafo único do Decreto Soteropolitano n.º24.058 de 2013.
6. Ademais, ratificando-se a medida cautelar já deferida, confere-se interpretação conforme ao art. 122, I, do CTRMS, para esclarecer que o termo “antecipadamente” não permite a incidência sobre os contratos de promessa de compra e venda, mas, em verdade, apenas autoriza a exigência prévia do ITIV, sobre fatos geradores legítimos que estão na iminência de ocorrer, porquanto seu recolhimento, no trâmite registral, dá-se na etapa imediatamente anterior à efetiva transcrição do título imobiliário.
(...)
15. Para fins de modulação de efeitos, entendo pertinente que, sopesados o princípio da segurança jurídica e o excepcional interesse social, a eficácia da declaração da inconstitucionalidade quanto à antecipação imprópria do ITIV se potraia ex tunc, enquanto os efeitos relacionados à progressividade de alíquotas e à isenção ao funcionalismo municipal, apenas se operem a partir da data da publicação no DJE (ID n.º 17609627) do acórdão parcialmente concessivo da medida cautelar (ID n.º17609626).
16. Julgam-se PREJUDICADOS os embargos de declaração de ID n.º17609628 - cujo intuito era, sobretudo, questionar o deferimento da medida liminar -, ante o esvaziamento do seu objeto, com o presente julgamento definitivo do mérito da causa.
17. PROCEDÊNCIA EM PARTE DA AÇÃO. grifei
Portanto, o regime jurídico aplicável ao caso já foi definido em caráter definitivo e obrigatório por esta Corte: a cobrança do ITIV somente é devida no momento da transferência da propriedade, mediante o registro, e não no momento da promessa de compra e venda.
Nesse mesmo sentido esta Colenda Quinta Câmara já se manifestou:
ACORDÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE ITIV. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. INADMISSIBILIDADE. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. EFETIVA TRANSMISSÃO DO BEM COM O REGISTRO DE ESCRITURA PÚBLICA NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA DO TRIBUTO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I. O caso em exame envolve a análise da validade da cobrança do ITIV com base em contrato de promessa de compra e venda de imóvel, e o pleito de devolução em dobro dos valores recolhidos indevidamente, além de indenização por dano moral. II. A questão discutida consiste em verificar se a simples assinatura do contrato de promessa de compra e venda é suficiente para configurar o fato gerador do ITIV, bem como se houve ilicitude na conduta da incorporadora ao exigir o pagamento do tributo. III. Consoante o art. 156, II, da CF/1988 e a jurisprudência consolidada, o fato gerador do ITIV é a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que ocorre com o registro do título translativo no cartório de imóveis. A exigência de recolhimento do imposto na celebração de promessa de compra e venda é, portanto, indevida. IV. Da análise dos autos, observa-se que a apelada exigiu o pagamento do tributo sem base legal, caracterizando má-fé, o que enseja a devolução em dobro dos valores pagos, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Sentença reformada, no ponto. V. Não obstante o reconhecimento da cobrança indevida, o dano moral não se presume automaticamente, porquanto exige a comprovação de ofensa à dignidade do consumidor, que extrapole o mero aborrecimento, hipótese não vislumbrada nos autos. VI. Recurso de apelação cível conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0544337-14.2014.8.05.0001, Relator(a): MARIA DO SOCORRO SANTA ROSA DE CARVALHO HABIB, Publicado em: 12/02/2025)
ACORDÃO. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITIV/ITBI. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADMISSIBILIDADE. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. INCOMPATIBILIDADE COM OS ELEMENTOS E REQUISITOS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS NO ART. 150, § 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EFETIVA TRANSMISSÃO DO BEM COM O REGISTRO DE ESCRITURA PÚBLICA NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DO "WRIT" COMO SUBSTITUTIVO DA AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Classe: Reexame Necessário, Número do Processo: 0562129-44.2015.8.05.0001, Relator(a): MARIA DO SOCORRO SANTA ROSA DE CARVALHO HABIB, Publicado em: 31/12/2024)
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.
Sem honorários advocatícios diante da vedação legal, consoante Lei 12.016/2009.
É como voto.
Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro
Relator