PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela concessionária de energia elétrica e pelo Estado da Bahia contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de um consumidor. A ação originária questionava a cobrança de ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST/TUSD) e a legalidade do adicional de 2% na alíquota do imposto, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. A decisão de primeiro grau, embora tenha mantido a cobrança sobre TUST/TUSD, determinou a restituição dos valores pagos a título do referido adicional. A concessionária recorre arguindo sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, enquanto o Estado defende a constitucionalidade da cobrança do adicional de alíquota.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 (duas) questões centrais em discussão: (i) definir se a concessionária de serviço público de energia elétrica possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação em que se debate a exigibilidade do ICMS e a composição de sua base de cálculo; e (ii) analisar a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS, instituído para financiar o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a concessionária de energia elétrica atua como mera substituta tributária, sendo responsável apenas pelo recolhimento e repasse do ICMS ao ente federativo. Desse modo, não possui pertinência subjetiva para responder a ações que discutem a própria relação jurídico-tributária, cuja legitimidade passiva é exclusiva do Estado, verdadeiro sujeito ativo da obrigação.

4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 592.152 sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1305), pacificou o entendimento de que a Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou as leis estaduais que instituíram adicionais sobre a alíquota do ICMS para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

5. Sendo assim, a cobrança do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS, prevista na legislação do Estado da Bahia, é constitucional e legítima, não havendo fundamento para a restituição dos valores pagos pelo consumidor a esse título. A decisão de primeiro grau, ao divergir desse precedente vinculante, deve ser reformada.

6. Uma vez que o pedido de exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foi corretamente julgado improcedente na origem, com base no Tema 986 do STJ, e o pleito remanescente, acerca do adicional de alíquota, é agora julgado improcedente, a consequência é a reforma integral da sentença para rejeitar totalmente os pedidos formulados na petição inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos de apelação conhecidos e providos. Processo extinto, sem resolução do mérito, em relação à concessionária de energia elétrica. Pedidos iniciais julgados totalmente improcedentes em relação ao Estado da Bahia.

Tese de julgamento: 1. A concessionária de serviço público de energia elétrica, na condição de substituta tributária, não detém legitimidade para figurar no polo passivo de ações que visam discutir a relação jurídico-tributária do ICMS, sendo esta uma prerrogativa exclusiva do ente estatal competente. 2. É constitucional a cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, em conformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1305 da repercussão geral.

______________

Dispositivos relevantes citados: Art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003; arts. 85, § 2º, 98, § 3º, 485, VI, e 487, I, do Código de Processo Civil; art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar nº 87/1996; art. 16-A da Lei Estadual nº 7.014/1996.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 592.152/RG (Tema 1305), Rel. Min. Cristiano Zanin, Tribunal Pleno, j. 10/06/2024; STJ, Tema 986; STJ, AgInt no AREsp n. 1.404.309/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 09/11/2022; STJ, AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 06/04/2017; STJ, AgRg no AREsp n. 111.538/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 28/08/2012.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0502007-28.2018.8.05.0141, da Comarca de Jequié, em que figuram como Apelantes a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) e o ESTADO DA BAHIA, e como Apelado ORLANDO BRITO SANTOS.

Acordam, os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, nos termos do voto do Relator.

Salvador, data registrada no sistema

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido. Unãnime.

Salvador, 7 de Julho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Recursos interpostos pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) (Id. 82578856) e pelo ESTADO DA BAHIA (Id. 82578853) contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié (Id. 82578832, integrada em Id. 82578850), que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária e Repetição do Indébito ajuizada por ORLANDO BRITO SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Na petição inicial, o autor questionou a legalidade da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como a alíquota aplicada ao tributo, pugnando pela restituição dos valores pagos indevidamente e por indenização por danos morais.

A sentença recorrida rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da concessionária de energia e, no mérito, decidiu com o seguinte dispositivo:

Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2o, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença.

2.1. Havendo valor a ser restituído, deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”.

Em suas razões recursais (Id. 82578856), a apelante COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA reitera, em síntese, sua preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

Sustenta que, “por não possuir [...] competência para legislar sobre a incidência ou não do ICMS, ou de qualquer tributo, é somente perante o Estado da Bahia que devem ser formulados os pedidos que envolvam a eventual modificação na forma de cobrança e restituição de ICMS”.

Argumenta que atua como mera arrecadadora do tributo, por imposição legal, não sendo a titular da relação jurídico-tributária.

Alega ainda que a cobrança das tarifas de uso do sistema (TUSD e TUST), bem como das perdas de energia e demais encargos, é matéria definida e regulamentada exclusivamente pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), o que também afastaria sua legitimidade para responder a tais questionamentos.

Pugna, ao final, pela reforma da sentença para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito em relação a si e a exclusão de sua condenação aos ônus sucumbenciais.

Por sua vez, o ESTADO DA BAHIA, em seu apelo (Id. 82578853), insurge-se especificamente contra a parte da sentença que acolheu o pedido de restituição de valores cobrados em alíquotas superiores a 25%.

Sustenta que “a cobrança do adicional é constitucional conformes julgamento proferido em Repercussão Geral pelo STF no RE 592152 RG (Tema 1035)”.

Defende a constitucionalidade da alíquota adicional de 2% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, instituída com base no art. 82 do ADCT e validada pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

Requer, assim, a reforma da sentença para que seja julgado totalmente improcedente o pedido autoral, mantendo-se hígida a cobrança do referido adicional.

O Apelado apresentou contrarrazões à apelação do Estado da Bahia (Id. 82578860).

Relatados os autos, inclua-se em pauta de julgamento.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Renato Ribeiro Marques da Costa

Relator

RM09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Inicialmente, cumpre registrar que ambos os recursos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.

A controvérsia devolvida a este Tribunal cinge-se, essencialmente, a duas questões principais: a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica para figurar em demandas que discutem a exigibilidade do ICMS e a legalidade do adicional de 2% sobre a alíquota deste imposto, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Com efeito, a primeira insurgência a ser analisada é a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA.

A concessionária alega que sua atuação se restringe ao papel de arrecadadora do ICMS e executora das normativas tarifárias, não possuindo, portanto, pertinência subjetiva para responder a uma demanda que questiona a própria obrigação tributária e a composição das tarifas.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, consolidou o entendimento de que as concessionárias de energia elétrica não detêm legitimidade para figurar no polo passivo de ações que versem sobre a cobrança de ICMS. Isso porque atuam como meras substitutas tributárias, responsáveis apenas pelo recolhimento e repasse do imposto ao ente federativo competente, que é o verdadeiro sujeito ativo da relação tributária. A legitimidade, em tais casos, é exclusiva do Estado, a quem compete instituir e cobrar o tributo. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL.

1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos.

2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público.

3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.404.309/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos.

3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Nas ações em que se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, as concessionárias não possuem legitimidade para figurar no polo passivo, uma vez que apenas arrecadam e transferem os valores ao Estado.

2. Precedentes:REsp 1.199.427/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.9.2010, DJe 19.4.2011; REsp 1185820/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 29.6.2010.

Agravo regimental do MUNICÍPIO DE MATÃO improvido e agravo regimental da COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ - CPFL - prejudicado.

(AgRg no AREsp n. 111.538/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/8/2012, DJe de 3/9/2012.)

Portanto, assiste razão à apelante COELBA, devendo ser reconhecida sua manifesta ilegitimidade passiva, o que impõe a extinção do processo, sem resolução de mérito, em relação a ela, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Superada essa questão, passo à análise do recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA, que se volta contra a parcial procedência do pedido autoral referente à restituição de valores pagos a título de ICMS com alíquota superior a 25%.

A sentença de primeiro grau acolheu a tese de que o adicional de 2%, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, não poderia incidir sobre o fornecimento de energia elétrica.

A matéria, contudo, também já foi objeto de análise definitiva pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 592.152, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1305), a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.” Transcrevo a ementa:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.

(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

A decisão do STF pacificou a controvérsia sobre a constitucionalidade das leis estaduais que, antes mesmo de lei complementar federal, instituíram o adicional de alíquota do ICMS para financiar os referidos fundos, com base na autorização contida no art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que a Emenda Constitucional nº 42/2003 promoveu uma convalidação expressa dessas normas.

Assim, a cobrança do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS pelo Estado da Bahia, prevista no art. 16-A da Lei Estadual nº 7.014/1996, é constitucional e legítima, não havendo que se falar em ilegalidade ou direito à restituição dos valores pagos a esse título. O argumento do Apelado de que a cobrança não poderia incidir sobre serviço essencial foi superado pela decisão vinculante da Suprema Corte.

Dessa forma, a sentença recorrida, ao acolher parcialmente o pedido de restituição, divergiu do entendimento firmado em sede de repercussão geral, merecendo reforma neste ponto.

Considerando que o pleito principal da demanda, relativo à exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, foi corretamente julgado improcedente pelo juízo de origem com base na tese firmada pelo STJ no Tema 986 ("A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."), e que o pedido remanescente, referente ao adicional de alíquota, agora se julga improcedente, a consequência lógica é a total improcedência dos pedidos.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA, para, reformando a sentença, reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam e julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação a ela, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Em razão da extinção e pelo princípio da causalidade, condeno a parte autora, ORLANDO BRITO SANTOS, ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da COELBA, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo-se a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

Ademais, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA, para reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Em virtude da reforma integral da sentença e da total sucumbência da parte autora na demanda contra o Estado da Bahia, inverto os ônus sucumbenciais fixados na origem, para condenar ORLANDO BRITO SANTOS ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor da Procuradoria do Estado da Bahia, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, ficando, igualmente, suspensa a exigibilidade de tais verbas, nos termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.