PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO QUE TEM POR OBJETO COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO IRREGULARMENTE. NULIDADE. ENUNCIADO N. 363 DO TST E TESE JURÍDICA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N. 765.320/MG (TEMA 916). DIREITO AO FGTS, SEM A MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) E ÀS VERBAS SALARIAIS CORRESPONDENTES AO PERÍODO EFETIVAMENTE TRABALHADO. PRECEDENTE EXTRAÍDO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedente o pedido formulado na origem para condenar o Município ao pagamento de FGTS de todo período laborado (ID n. 58819777). 

2. No julgamento do RE 765320/MG (Tema 916), o Supremo Tribunal Federal consolidou firme orientação segundo a qual  “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”.

3. Não se desconhece a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.066.677/MG (Tema 551) segundo a qual "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

4.  Como visto, a tese jurídica firmada no julgamento do Tema 551 diz respeito à contratação temporária, caracterizada pela existência de processo seletivo, prazo determinado e excepcional interesse público, o que fica claro ao fazer referência às”sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

5. Acontece que, da análise dos autos, resulta como fato incontroverso que a parte Apelada não foi admitida mediante concurso público ou processo seletivo com prazo determinado, não podendo ser qualificada como contratação temporária para os fins da Constituição da República (art. 37, IX, da CRFB), ainda que ao argumento de autorização por meio da Lei Municipal n. 771/93, tratando-se a relação jurídica mantida entre as partes, em verdade, de contratação irregular e, portanto, nula, que não pode ser considerada para efeito do tratamento jurídico destinado aos contratos temporários, o que obsta a aplicação da tese jurídica firmada no julgamento do Tema 551.

6. Sobre a situação jurídica, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado n. 363 da sua Súmula, no sentido de que “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”, entendimento corroborado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJ-BA - APL: 80038502620198050201 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE PORTO SEGURO, Relator: CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/03/2022).

7. Partindo das premissas jurisprudenciais acima estabelecidas, uma vez constatada a ausência de contratação temporária pela Administração Pública e, portanto, uma vez evidenciada a nulidade do contrato, impõe-se reconhecer o direito ao recebimento das verbas referentes ao FGTS sem a incidência da multa de 40%.

8. Não se desconhece que os efeitos materiais da revelia não se aplicam automaticamente aos litígios que versem sobre direitos indisponíveis, nos termos do art. 345, II, do CPC. No entanto, a jurisprudência da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia perfilha orientação segundo a qual a inexistência de comprovação pela Fazenda Pública de efetivo pagamento de parcela laboral pleiteada por servidor público importa na procedência do pedido (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000745-03.2013.8.05.0133, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 02/09/2015 ). 

9. Partindo da premissa jurisprudencial para a análise do caso sub judice, considerando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia atribui à administração pública o ônus probatório relativo ao pagamento de servidores públicos e restando ausente nos autos comprovação pelo Município de pagamento das verbas reivindicadas na ação originária, a dizer, inexistindo documentos comprovando o efetivo pagamento vindicado pelo servidor público, impõe-se reconhecer a necessidade de reforma da Sentença  para assegurar ao servidor público o direito ao recebimento de das verbas referentes ao FGTS de todo o período laborado sem a incidência da multa de 40%, observada a prescrição quinquenal. 

10. Recurso conhecido e desprovido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação interposta no âmbito do processo n. 8020954-82.2022.8.05.0150, figurando como parte Apelante o MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS, e como parte Apelada FERNANDO SANTOS PEREIRA. 

ACORDAM os Desembargadores componentes desta Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões,       de                    de 2024.

Presidente

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR  

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

Cuidam-se os autos de Apelação interposta pelo MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS contra sentença proferida pelo MM. Juízo a quo, nos autos do processo n. 8020954-82.2022.8.05.0150, movido por FERNANDO SANTOS PEREIRA, nos seguintes termos (ID n. 58819777): 

“Sendo assim, nos termos do art. 487, I, do CPC, extingo o processo com resolução do mérito e JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM EXAME, bem como para CONDENAR a parte Ré ao pagamento de  FGTS do período posterior a 19/09/2014 até o fim do vínculo laboral (30/11/2018) em favor da parte autora.

Declaro a prescrição quinquenal, no que tange aos demais períodos, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.

Os juros de mora devem se basear no índice da caderneta da poupança, ao passo que a correção monetária será feita pelo IPCA-E, consoante o Tema 905 do STJ. A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária.

Julgo improcedentes os demais pleitos”.

Em suas razões, a parte Apelante, sustenta, em síntese, que o contrato firmado entre o Município e a parte Apelada é  disciplinado por  Contrato de Trabalho Temporário Administrativo - de natureza administrativa, de modo que o Recorrido não prestou concurso público e não faz jus a parcela de natureza eminentemente celetista (ID n. 58819781). 

Com base nessas considerações, pugna pelo provimento do recurso, “seja dado provimento à apelação ora interposta para reformar a sentença exarada, pelos motivos retro expendidos” (ID n. 58819781). 

Devidamente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões, manifestando-se, em síntese, pelo desprovimento do Recurso  (ID n. 58819785). 

Após a distribuição do recurso, vieram-me os autos conclusos.

Estando o presente recurso apto para julgamento, restituo os autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível para inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil e do art. 163, caput, do Regimento Interno desta Corte.

Salvador/BA, 05 de dezembro de 2024.     

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade do recurso interposto, passo à análise do mérito recursal.

Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedente o pedido formulado na origem para condenar o Município ao pagamento de FGTS de todo período laborado. 

No julgamento do RE 765320/MG (Tema 916) o Supremo Tribunal Federal consolidou firme orientação segundo a qual  “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”.

Não se desconhece a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.066.677/MG (Tema 551) segundo a qual "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Como visto, a tese jurídica firmada no julgamento do Tema 551 diz respeito à contratação temporária, caracterizada pela existência de processo seletivo, prazo determinado e excepcional interesse público, o que fica claro ao fazer referência às”sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 

Acontece que, da análise dos autos, resulta como fato incontroverso que a parte Apelada não foi admitida mediante concurso público ou processo seletivo com prazo determinado, não podendo ser qualificada como contratação temporária para os fins da Constituição da República (art. 37, IX, da CRFB), ainda que ao argumento de autorização por meio da Lei Municipal n. 771/93, tratando-se a relação jurídica mantida entre as partes, em verdade, de contratação irregular e, portanto, nula, que não pode ser considerada para efeito do tratamento jurídico destinado aos contratos temporários, o que obsta a aplicação da tese jurídica firmada no julgamento do Tema 551.

Sobre a situação jurídica, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado n. 363 da sua Súmula, no sentido de que “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia possui orientação:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, REJEITADAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO. AGENTE DE LIMPEZA PÚBLICA (GARI) CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO IRREGULARMENTE. NULIDADE. DIREITO AO FGTS, SEM A MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) E ÀS VERBAS SALARIAIS CORRESPONDENTES AO PERÍODO EFETIVAMENTE TRABALHADO. SÚMULA 363 DO TST E RE Nº 765.320 - TEMA 916 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 

Não merece acolhimento a preliminar de incompetência da Justiça Comum para processar e julgar o feito, isso porque o STF já firmou entendimento no sentido de que é competente a Justiça Comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. Também não merece respaldo a prefacial nulidade da sentença por ausência de prestação jurisdicional, desde quando o juízo a quo concluiu pela validade do contrato de trabalho firmado entre o autor e o ente público municipal, reconhecendo, assim o vínculo jurídico-administrativo existente entre eles, excluindo, por conseguinte, a alegação de fraude contratual e o pleito de reconhecimento de vínculo direto com a segunda reclamada, LITORAL SUL SERVICOS TECNICOS ESPECIALIZADOS LTDA. No mérito, tem-se que o contrato em questão é irregular, posto que realizado sem concurso público (art. 37, da CF) ou processo seletivo (art. 3º da Lei. 8.745 de 9/12/1993). Ademais, ainda que realizado processo seletivo, a atividade de Gari não se enquadra no conceito de necessidade excepcional de interesse público a justificar a contratação temporária do autor, tratando-se, pois, de prestação de serviço de natureza permanente, o que também torna nula a contratação. Em que pese evidenciada a nulidade da contratação, a jurisprudência pátria tem reconhecido ao trabalhador o direito à percepção do salário pelo serviço prestado, diferença salarial por ter sido paga remuneração a menor em relação ao mínimo legal e mais os valores referentes aos depósitos do FGTS sem a multa de quarenta por cento, na forma da Súmula 363 do TST E RE Nº 765.320 - TEMA 916 DO STF. In casu, faz jus o recorrente tão somente à percepção do FGTS referente ao período trabalhado, sem a multa de 40% (quarenta por cento). 

(TJ-BA - APL: 80038502620198050201 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE PORTO SEGURO, Relator: CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/03/2022)

Partindo das premissas jurisprudenciais acima estabelecidas, uma vez constatada a ausência de contratação temporária pela Administração Pública e, portanto, uma vez evidenciada a nulidade do contrato, impõe-se reconhecer o direito ao recebimento das verbas referentes ao FGTS sem a incidência da multa de 40%.

Revolvendo a análise para o mérito da controvérsia, urge rememorar que não se desconhece que os efeitos materiais da revelia não se aplicam automaticamente aos litígios que versem sobre direitos indisponíveis, nos termos do art. 345, II, do CPC. No entanto, a jurisprudência da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia perfilha orientação segundo a qual a inexistência de comprovação pela Fazenda Pública de efetivo pagamento de parcela laboral pleiteada por servidor público importa na procedência do pedido, conforme Ementa de Julgamento redigida nos seguintes termos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBA SALARIAL. INADIMPLÊNCIA. MUNICÍPIO. RÉU. ÔNUS DA PROVA. DESINCUMBÊNCIA. PAGAMENTO. IMPOSIÇÃO. 

I – A teor do disposto na Lei nº 11.419/2006, quando a comunicação for por diário eletrônico, o ato judicial será considerado publicado no primeiro dia útil subsequente ao da sua disponibilização. PRELIMINAR REJEITADA. 

II – O servidor municipal faz jus, nos termos do artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal, à percepção do salário mensal. 

III – A inexistência de comprovação, nos autos, do efetivo pagamento, pelo Município, de parcela laboral pleiteada pela servidora, conduz à procedência do pleito. 

IV – Cabe ao município provar qualquer fato extintivo, modificativo, ou impeditivo do direito dos Autores, conforme preceito do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual deve ser mantida a sentença nos seus exatos termos. RECURSO NÃO PROVIDO. 

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0000745-03.2013.8.05.0133, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 02/09/2015 )

Partindo da premissa jurisprudencial para a análise do caso sub judice, considerando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia atribui à administração pública o ônus probatório relativo ao pagamento de servidores públicos e restando ausente nos autos comprovação pelo Município de pagamento das verbas reivindicadas na ação originária, a dizer, inexistindo documentos comprovando o efetivo pagamento vindicado pelo servidor público, impõe-se reconhecer a necessidade de reforma da Sentença para assegurar ao servidor público o direito ao recebimento de das verbas referentes ao FGTS de todo o período laborado sem a incidência da multa de 40%, observada a prescrição quinquenal. 

Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 

É como voto.

Salvador/BA,     de                         de 2024.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR