PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000021-44.2018.8.05.0016 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA |
| Advogado(s): MAURICIO BRITO PASSOS SILVA, MANUELA DE CASTRO SOARES, NELSON RIBEIRO NEIVA |
| APELADO: JURENICE DA ROCHA SILVA |
| Advogado(s): ELAINE PASSOS SANTOS |
CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
DO MÉRITO
Razão assiste somente em parte ao embargante. Isto pois embora o dispositivo do acórdão realmente tenha sido marcado por mero erro material exatamente como alega, devendo ser corrigido sem alteração alguma do sentido do julgamento, por outro lado, tem-se que as demais teses de omissão alegadas não procedem tendo em vista que o acórdão já se pronunciou expressamente para afirmar porque cada um dos valores questionados - fundo de reserva e multa contratual - não poderiam ser descontados da restituição devida à parte autora, tratando-se assim de matéria já julgada que o embargante indevidamente pretende obter modificação pela via imprópria dos aclaratórios.
Primeiramente, quanto ao dito erro material, o mesmo é evidente. De fato, a parte apelante no recurso em comento era a ré MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA, e a parte apelada era a parte autora, JURENICE DA ROCHA SILVA. No entanto, no dispositivo realmente constou em equívoco uma inversão da identificação das partes apelante apelada, pois se disse que era dado provimento em parte “ao recurso do autor” - quando deveria constar “ao recurso do réu”, e ainda a expressão “restituição à apelante” - quando deveria constar “restituição à apelada”.
Pelo exposto cumpre acolher os embargos neste ponto, para que a redação do dispositivo passe a ser a seguinte:
“Diante do exposto, voto para CONHECER E DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do réu, apenas para consignar no dispositivo da sentença que a restituição à apelada, será devida com abatimento também de taxa de adesão expressamente contratada, descontada porém da taxa de administração para se evitar bis in idem, bem assim com abatimento dos prêmios do seguro previsto no contrato, a ser devida quando da contemplação da consorciada excluída, ou com vencimento 30 (trinta) dias após o encerramento do consórcio, o que vier primeiro, incidindo ainda juros e correção monetária na hipótese de mora, pelo pagamento após o referido prazo.”
Todavia no que tange à pretensão de modificação, pela via dos embargos de declaração, da extensão dos abatimentos a serem descontados na restituição devida à parte autora, para que fossem incluídos os valores correspondentes ao fundo de reserva e à multa contratual, tem-se a mesma é manifestamente incabível, pois tais parcelas não deixaram de constar do dispositivo por qualquer erro material ou mesmo omissão, e sim como resultado de se ter julgado expressamente, de forma fundamentada, que tais abatimentos não eram possível no caso concreto na forma da lei e da jurisprudência. Por esta razão não havia omissão, contradição ou obscuridade alguma, e sim mera matéria já fundamentadamente julgada embora em desfavor do embargante.
Notadamente, quanto ao não cabimento de abatimento de multa, a matéria já foi julgada, e o acórdão fundamentou expressamente o seguinte:
Porém, não é devida o desconto da multa invocada sem que a administradora ré tenha sequer requerido produção de prova no sentido da demonstração de um prejuízo concreto - e não hipotético, inerente ou presumido - decorrente da retirada. Isto seguindo-se o reiterado e remansoso precedente do STJ no sentido de que a penalidade não se aplica pela mera desistência, ainda que assim esteja disposto no contrato, sendo ônus probatório da ré comprovar, por demonstrativos, perícia ou outros meios, que, no caso concreto, a desistência da ré tem o condão de causar prejuízo financeiro objetivo ao grupo do consórcio, para além da mera menor disponibilidade de recursos mensais, que não passa de um simples retorno ao mesmo estado anterior ao ingresso do consorciado desistente. Assim se manifesta consistentemente o STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSTITUTIVA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL. EFETIVO PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração, pela administradora, de que a saída do consorciado prejudicou o grupo. Precedentes. 3. A revisão do acórdão recorrido, para entender pelo cabimento da multa ao consorciado desistente, demandaria a análise de circunstâncias fático-probatórias dos autos, procedimento inviável diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1206847 PB 2017/0294676-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 10/04/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2018).
Na hipótese dos autos, prova nesse sentido não foi feita de forma pré-constituída pelo réu, e quando da intimação das partes para especificação da prova, sequer houve pedido de dilação probatória nesse sentido, razão pela qual houve julgamento antecipado da lide. A razão de decidir do precedente do STJ é justamente o não cabimento desta multa como forma de pre-fixação de danos presumidos ou fictos, por isso não pode ser admitida a tese recursal que defende que os danos seriam inerentes à própria retirada e deveriam ser considerados automaticamente como ocorridos, ou que a multa seria devida como forma de desestímulo à desistência, pois como visto, sua natureza é, na verdade, compensatória e depende de prova.
Por outro lado, quanto à necessidade de a restituição abarcar também a parcelas correspondentes à constituição do dito fundo de reserva, a matéria também já foi julgada, com a seguinte fundamentação explícita:
Quanto à tese de que a autora não teria direito à restituição da parte de seus pagamentos que fora vertida ao denominado fundo de reserva, razão nenhuma lhe assiste, o consórcio admite a restituição das parcelas vertidas tanto ao fundo comum quanto fundo de reserva, obviamente tendo direito o retirante apenas à proporção de tais fundos que correspondem ao valor das respectivas parcelas por ele pagas, e isto está inserido no mesmo conteúdo do tema 312 do STJ no que tange ao direito à devolução. Isso porque a destinação ao fundo de reserva em nada altera a titularidade dos valores ou a necessidade de devolução, consubstanciando somente um fundo em apartado com utilização diversa, servindo, durante a vigência do consórcio, para resguardar riscos de imprevistos que poderiam afetar a liquidez do fundo comum, e por isso merecedor contabilização separada, o que nada muda o direito à restituição na hipótese de desistência ou exclusão quando do encerramento do consórcio. Assim decide o STJ também de maneira uniforme quanto a este aspecto:
CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1. Ação ajuizada em 12.07.2002. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 19.02.2013. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos a correção monetária. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. Nos termos do enunciado nº 35 da Súmula/STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7. Por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo, eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9. Agravo do CONSÓRCIO NACIONAL FORD LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial de OLGA SOUZA XAVIER DA ROSA e outro provido. (STJ - REsp: 1363781 SP 2013/0013918-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2014).
Pelo exposto, se percebe que, ao menos nos tocante a tais matérias o apelante vencido não busca corrigir qualquer espécie de vício impugnável por meio dos embargos de declaração, mas sim de suposto error in judicando, pois em verdade alega que o processo não teria sido julgado forma que entende que seria correta, para chegar à conclusão jurídica de sua preferência, o que encerra mera irresignação quanto o mérito do recurso, incabível nesta via.
Neste cenário, não há que se falar na existências de tais vícios no acórdão, para além do erro material já reconhecido. O descontentamento da parte com o julgado, não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem tão somente ao aprimoramento do julgado. Os embargos de declaração interpostos com a finalidade de rediscussão, sem que esteja configurado vícios previstos no art. 1.022, para além do simples erro material já reconhecido, devem ser rejeitados nesse tocante, sendo parcial o acolhimento.
III. DO PREQUESTIONAMENTO.
Quanto aos pontos dos embargos que visam ao prequestionamento dos dispositivos legais invocados, cumpre salientar que os embargos de declaração não se prestam ao prequestionamento (no sentido de preencher requisito de admissibilidade). Em verdade, o prequestionamento corresponde a uma consequência da correção, se for o caso, de uma omissão, pelo tribunal, quando do julgamento dos embargos de declaração.
Nesse contexto, embargos de declaração interpostos com a finalidade de prequestionar, sem que esteja configurado algum dos vícios previstos no art. 1.022, tal como no caso dos autos, não merecem acolhimento para esse fim.
IV. DA CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto para ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração opostos pela apelada, apenas para fins de reconhecimento de mero material para que o dispositivo do acórdão passe a ter a seguinte redação:
“Diante do exposto, voto para CONHECER E DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do réu, apenas para consignar no dispositivo da sentença que a restituição à apelada, será devida com abatimento também de taxa de adesão expressamente contratada, descontada porém da taxa de administração para se evitar bis in idem, bem assim com abatimento dos prêmios do seguro previsto no contrato, a ser devida quando da contemplação da consorciada excluída, ou com vencimento 30 (trinta) dias após o encerramento do consórcio, o que vier primeiro, incidindo ainda juros e correção monetária na hipótese de mora, pelo pagamento após o referido prazo.”
Salvador, (data registrada eletronicamente)
Des. Angelo Jeronimo e Silva Vita
Relator