PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001452-48.2021.8.05.0036 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: DEUSDETE AUGUSTA FERREIRA |
| Advogado(s): ANDRÉ BESCHIZZA ADVOGADOS registrado(a) civilmente como ANDRE BESCHIZZA LOPES |
| APELADO: MUNICIPIO DE CAETITE |
| Advogado(s): JOAO PAULO SILVEIRA DE OLIVEIRA, ANA BRITO KOEHNE, ERICA RODRIGUES NOVAIS DA PALMA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Trata-se, na origem, de ação de cobrança ajuizada por DEUSDETE AUGUSTA FERREIRA em face do MUNICÍPIO DE CAETITÉ, na qual aduz a parte autora, em breve síntese, que:
- foi admitida no serviço público municipal em 01/12/2002, sem qualquer formalização do vínculo, na função de agente comunitário de saúde, e que foi efetivado “por força da Emenda Constitucional nº 51, regulamentada, inicialmente pela Lei nº 10.507/2002 e, posteriormente, pela Medida Provisória nº 297, de 2006, convertida, posteriormente na Lei nº 11.350, de 05.10.2006, cuja efetividade, no plano municipal, somente se concretizou com a edição da Lei Municipal nº 650/2007”;
- o município demandado não quitou os direitos trabalhistas referente ao período anterior a sua efetivação;
- considerando que transmudação foi realizada sem a anuência do servidor e sem realização de concurso, faz jus também o(a) Servidor Requerente, no que se refere ao período trabalhado, na consignação de todo o tempo de trabalho na Declaração de Tempo de Serviço do Obreiro para fins de aposentadoria.
Assim, pleiteou a condenação do município demandado ao pagamento de décimo-terceiro, férias e adicional de 1/3, de intervalos intrajornada, depósitos de FGTS e contribuições previdenciárias.
Após o regular trâmite processual, o magistrado singular julgou improcedente o pedido, reconhecendo a prescrição bienal da pretensão da parte autora.
Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a irresignação da parte autora está adstrita ao reconhecimento da prescrição de sua pretensão quanto ao recolhimento do FGTS do período laborado e à indenização decorrente de responsabilidade civil da administração municipal. Deste modo, este recurso está adstrito aos presentes capítulos, tendo em vista que a recorrente não se insurgiu quanto à pretensão de pagamento de décimo-terceiro, férias e adicional de 1/3, de intervalos intrajornada e contribuições previdenciárias.
Pois bem. Do exame das razões recursais, verifica-se que o cerne da demanda consiste em aferir se a parte autora possui direito a receber os valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), desde o ingresso nos quadros do serviço público do MUNICÍPIO DE CAETITÉ até a sua aposentadoria.
No caso, é incontroverso que a parte autora ingressou no serviço municipal em 01/12/2002, sob a égide do regime celetista e que, com a vigência da Lei Municipal nº 650/2007, o regime jurídico foi transmudado para o estatutário.
Deste modo, a pretensão da recorrente está adstrita à condenação do ente municipal ao pagamento do FGTS relativo a todo o período que laborado para a administração estadual, englobando o período que trabalhava tanto pelo regime celetista (entre 01/12/2002 e 20/09/2007), quanto pelo regime estatutário (21/09/2007 e sua aposentadoria).
Neste sentido, evidencia-se que a parte autora pleiteia o recebimento de FGTS relativo a período laborado tanto pelas normas celetistas de trabalho, concernente ao período de 01/12/2002 até 20/09/2007, e pelo regime estatutário relativo ao período de 21/09/2007 até a sua aposentadoria.
Registre-se que o STF, por ocasião do julgamento do ARE 1001075 (TEMA 928), firmou o entendimento de que compete à justiça do Trabalho processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes da transposição para o regime estatutário. Vejamos:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Competência da Justiça do Trabalho. Mudança de regime jurídico. Transposição para o regime estatutário. Verbas trabalhistas concernentes ao período anterior. 3. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes da transposição para o regime estatutário. 4. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência. (STF - ARE 1001075 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-017 DIVULG31-01-2017 PUBLIC01-02-2017- g.n)”
Corroborando tal entendimento, a questão encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula nº 97, in verbis:
“Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único”.
Outrossim, conforme estabelece a Súmula 170 do STJ, “Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio.”
A propósito:
“RECONSIDERAÇÃO NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PLEITO QUE ABARCA O REGIME CELETISTA E JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 170/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA, NOS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA. 1. A questão posta nos autos cinge-se em definir a quem compete processar e julgar - se à Justiça Trabalhista ou à Justiça Comum - pedidos decorrentes de relação de trabalho no cargo de Agente Comunitário de Saúde entre a autora e o Município de Casserengue/PB. 2. Esclarece-se que a questão tratada pelo STF no Tema 928 - em que se reafirmou jurisprudência no sentido de que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações em que se discute o direito às verbas trabalhistas relativas ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes, portanto, da transposição para o regime estatutário - é diversa do presente feito. 3. A partir da Lei Federal n. 11.350/2006, disciplinada pela Lei Municipal n. 188/2009, o regime jurídico aplicável à parte reclamante é o celetista, o que, por conseguinte, atrai a competência da Justiça do Trabalho. 4. Ocorre que a reclamante em sua inicial informa que "exerce a função de agente comunitário de saúde desde 1998", ou seja, em data muito anterior à edição da referida medida provisória. Devendo-se concluir que quando a reclamante foi admitida pelo município em 1998, o foi sob a forma do art. 37, IX, da CF, cuja natureza da relação de emprego era precária/temporária, em caráter excepcional de interesse público, enquadrando-se no regime jurídico administrativo. A competência para o julgamento nesse período é da Justiça Estadual Comum. Precedente. 5. Dessa forma, constata-se a existência de acumulação de pedidos de natureza diversa, o que atrai a incidência da Súmula n. 170/STJ: "Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio". A ação teve seu início na Justiça Trabalhista, a qual lhe compete julgar e processar o feito nos limites de sua competência. 6. Pedido de reconsideração não provido.” (RCD no CC n. 164.081/PB, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/6/2019, DJe de 18/6/2019).
É necessário ressaltar que o Código de Processo Civil, sobre a possibilidade de cumulação de pedidos, estabelece no art. 327 que:
“Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. (...)“
Para o acúmulo de pedidos é necessário, portanto, que a competência para o conhecimento de ambos seja do mesmo juízo. Sobre o tema, ensina Fredie Didier Jr.:
“Somente é possível a cumulação se o juízo tiver competência absoluta para conhecer de todos os pedidos formulados (art. 327, § 1º, II, CPC). “Caso tenha competência para um e não tenha para o outro, não poderá haver cumulação”. (...)
Não deve o magistrado indeferir totalmente a petição inicial, se ocorrer cumulação de pedido que fuja da sua competência; deve admitir o processamento do pedido que lhe é pertinente, rejeitando o prosseguimento daquele estranho à sua parcela de jurisdição. Esse é o sentido do correto enunciado 170 da súmula da jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça: "Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites de sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio".
Vão nessa linha os §§ 1º e 2º do art. 45 do CPC, que regulam a cumulação de pedidos perante o juízo federal, que é incompetente para um deles: "§ 1º Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta a ação. § 2º Na hipótese do § 1º, o juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não examinará o mérito daquele em que não exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas". (Curso de direito processual civil: Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento / Fredie Didier Jr. - 18.ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. v. 1. p. 582)
Dessa forma, no caso dos autos, a hipótese é de inacumulabilidade de pedidos, haja vista que, nos termos do Tema 928 do STF e da Súmula nº 97, não compete à Justiça Comum processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista coma Administração, antes da transposição para o regime estatutário.
Logo, impõe-se o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar a questão referente aos pedidos de condenação do município apelante ao pagamento dos valores relativos ao FGTS concernente ao período de e 01/12/2002 até 20/09/2007 e, assim, tornando nulo o decisum recorrido apenas quanto ao pedido relativo ao período celetista.
E, com esses fundamentos, passa-se à análise da insurgência recursal quanto ao FGTS do vínculo estatutário.
Outrossim, rejeita-se, de logo, a prejudicial de prescrição bienal suscitada pelo ente público, considerando que, delimitada a controvérsia à pretensão da apelante contra a fazenda municipal referente ao período estatutário, deve-se aplicar a prescrição prevista no Decreto 20.910/93, que dispõe que todo e qualquer direito ou ação contra Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos. Confira-se:
“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
No caso dos autos, observa-se que a presente ação foi ajuizada em 16/07/2021, de modo que, aplicada a prescrição quinquenal, estariam prescritos os valores devidos à servidora referentes a períodos anteriores a 16/07/2016.
Sendo assim, não há que se falar em prescrição bienal, o que impõe reformar a sentença para afastar a prejudicial ora analisada em relação ao período estatutário.
Não obstante, em homenagem aos princípios da economia processual, da razoável duração do processo e da instrumentalidade das formas, aplica-se à situação em apreço o disposto no art. 1.013, § 4º, do CPC, que consagrou a utilização da teoria da causa madura nas hipóteses de reforma da sentença que reconheça a decadência, considerando que a matéria versada nos autos é apenas de direito, dispensando qualquer instrução probatória.
Passa-se, então, à análise do pedido de condenação do MUNICÍPIO DE CAETITÉ ao pagamento da indenização relativa ao abono relativo ao FGTS a partir do vínculo estatutário, iniciado em 01/12/2002 e finalizado em 30/06/2017.
In casu, cumpre ressaltar que a parte autora sustentou fazer jus ao recebimento do FGTS a partir de 21/09/2007 ao argumento de nulidade da alteração do regime celetista para o estatutário, salientando que, além de não ter se submetido a concurso público, não anuiu com tal mudança.
Registre-se que os agentes comunitários de saúde (ACS) e os agentes de combate a endemias (ACE) receberam tratamento especial na Constituição Federal (CF) desde a promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, que acrescentou ao art. 198 da CF os §§4º e 5º, este alterado pela EC nº 63, de 4 de fevereiro de 2010:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...)
§4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (incluído pela EC nº 51/2006)
Assim, a Constituição Federal autorizou a admissão dos agentes comunitários de saúde e agente comunitário de endemias pelos gestores municipais do sistema único de saúde (SUS) e remeteu o regulamento dessa contratação à legislação federal.
Ademais, a EC nº 51/2006 estabeleceu norma de transição, determinando que, após sua promulgação, os agentes comunitários de saúde e agente comunitário de endemias só poderiam ser contratados diretamente pelo Município, Estados e Distrito Federal em processo seletivo público, ressalvada a situação daqueles profissionais contratados a qualquer título, em procedimento anterior. In verbis:
“Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.”
Na regulamentação do art. 198, §5º da CF, a Lei nº 11.350/2006, de caráter nacional, reiterou a determinação de contratação dos agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias mediante processo de seleção pública, dispensado na hipótese de agentes já contratados em processo de seletivo anterior. Vejamos:
“Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
§1º Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2º da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput.”
O art. 8º, da Lei nº 11.350/2006, que se propõe disciplinar o aproveitamento de pessoal admitido pelos gestores municipais do SUS, amparado pelo parágrafo único do art. 2º da EC nº 51/2006, dispõe que se encontram sob a égide da CLT, salvo a existência de lei municipal dispondo de forma diversa:
Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição Federal, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.
Destarte, a teor do preceptivo em destaque, vê-se que os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias, quando contratados, encontram-se sob a égide da CLT, salvo a existência de lei municipal dispondo de forma diversa.
No caso, ainda que o município demandado não tenha demonstrado a observância do disposto no § 1º do art. 9º da Lei nº 11.350/2006, ficou evidenciado que, a partir da EC nº 51/2006, conforme lhe faculta o art. 8º da Lei nº 11.350/2006, submeteu os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias ao regime jurídico único dos servidores do município de Caetité, de modo que não se aplica a CLT, nos termos da Lei Municipal nº 650/2007. Vejamos:
“Art. 1º. Ficam criados, no Município de Caetité, as carreiras de Agente Comunitário de Saúde (ACS) e de Agente de Combate às Endemias (ACE), que observarão o quantitativo e os padrões de vencimentos estabelecidos no anexo I desta Lei.
Parágrafo único - Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelo gestor local do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no parágrafo 40do art. 198, da Constituição Federal, submetem-se ao Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Caetité, BA.”
Deste modo, a partir de 20/09/2007, o vínculo havido entre as partes restou transmudado para o estatutário, como apontam, aliás, as provas documentais dos autos (ids. 75119461/75119462).
E, no que diz respeito ao período de trabalho no regime estatutário, é certo que a apelante não faz jus ao recebimento do FGTS, pois se trata de verba de natureza trabalhista celetista, não havendo previsão legal ou constitucional de concessão desse direito aos servidores públicos estatutários.
Com efeito. Ao servidor público efetivo são garantidos os direitos previstos no art. 39, § 3º da CF, que garante aos servidores ocupantes de cargo público os direitos sociais previstos nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX do art. 7º da CF e na legislação local. Vejamos:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...]
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; [...]
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; [...]
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; {...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
Percebe-se, portanto, que o FGTS, previsto no art. 7º, II da CF, não é assegurado aos servidores públicos efetivos.
Logo, sendo a recorrente servidora pública subordinada aos preceitos contidos no regime jurídico único municipal, implantado em 2007, não há que se falar em recolhimento de FGTS, uma vez que essa verba é devida somente aos empregados submetidos às regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Neste contexto, não subsiste razão à apelante quanto à pretensão de percepção ou de recolhimento do FGTS referente ao período em passou a ser regida pelo regime estatutário.
Ante o exposto, DE OFÍCIO, DECLARA-SE A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM para processar e julgar a pretensão à condenação do município réu ao pagamento dos valores relativos ao FGTS vencidos durante o vínculo celetista, tornando nulo o decisum recorrido apenas quanto ao pedido relativo ao período indicado. E, no que diz respeito à pretensão relativa ao regime estatutário, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença hostilizada, afastando prescrição bienal e, prosseguindo no julgamento, com fulcro no §4º do art. 1.013 do CPC, JULGA-SE IMPROCEDENTE O PEDIDO CONSTANTE DA INICIAL.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça