PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DO PLANO. RECUSA INDEVIDA EM AUTORIZAR O TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO ESPECIALISTA. MORTE DO AUTOR CURSO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. REFORMA. PEDIDO DE DANO MORAL NÃO APRECIADO. DIREITO TRANSMISSEL AOS HERDEIROS. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CARACTERIZADA. DANOS MORAIS. DEVIDOS. ASTREINTES. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Como se evidencia dos autos, foi ajuizada ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, com o falecimento do autor,

impõe-se o reconhecimento da perda superveniente do objeto em relação ao pedido principal, qual seja obrigação de fazer, que em nada prejudica o pedido cumulado de indenização por dano moral.

Vale registrar que o direito a indenização por danos morais transmite-se aos herdeiros, nos exatos termos do enunciado nº 642 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”

Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a recusa indevida da operadora de plano de saúde a autorizar tratamento é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, comprometido em sua higidez físico-psicológica pela enfermidade, agravando seu quadro de saúde e o levando à morte.

Considerando as circunstâncias fáticas já relatadas, tenho que a quantia de R$ 58.499,97 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos),  revela-se suficiente, cumprindo com razoabilidade a sua dupla finalidade, isto é, a de inibir a reiteração da conduta ilícita e, de outro lado, a de reparar o dano moral suportado. 

A finalidade das astreintes não é de atribuir à parte indenização pecuniária, mas tão somente garantir o cumprimento da ordem judicial.

Como bem ponderado pelo magistrado a quo, em observação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e buscando não propiciar à parte uma vantagem exagerada, mantenho a redução da multa para o total de R$ 19.500,00 (dez mil e quinhentos reais), se mostra adequado como meio de reprimenda à parte Apelada.

Apelação provida parcialmente, para reformar a sentença, julgando parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a Apelada ao pagamento da quantia de R$ 58.499,97 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos),  a título de indenização por danos morais, a herdeira do falecido autor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 8017157-08.2021.8.05.0256, em que figura como apelante Espólio de EVANILTON LEMOS e apelada CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI.

Acordam os Desembargadores integrantes desta Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, e o fazem nos termos do voto da relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 4 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Espólio de EVANILTON LEMOS, representado por sua Inventariante, ELIENE CORDEIRO DA ROCHA LEMOS contra sentença Id.45623205, integrada pela sentença Id.45623216, da lavra do Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Rel. de Cons. Cíveis Comerciais e Acid. Trab. da Comarca de Teixeira de Freitas, que, nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer, ajuizada em face de CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI, JULGOU EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, condenando a ré ao pagamento das custas e honorários, fixados em 10% sobre o valor da causa. Determinou o desbloqueio dos valores constritos em excesso, R$ 53.905,24 (cinquenta e três mil, novecentos e cinco reais e vinte quatro centavos), para que seja creditado/transferido para a conta bancária da CASSI indicada na petição de ID 383136538.

Em suas razões Id.45623208, pugna inicialmente pela concessão da assistência judiciária gratuita. Nesse sentido, afirma que com o falecimento do inventariado, a Inventariante, viúva, do lar, se encontra atravessando enormes dificuldades financeiras, de modo que se encontra impossibilitada de custar as despesas processuais. Ainda, que o pedido de assistência foi requerido pelo de cujus, contudo, não foi apreciado pelo julgador a quo.

No mérito, defende em síntese, que não tem aplicação ao caso a regra do art. 485, inciso IX do CPC, que trata da extinção do processo, sem resolução do mérito; que a extinção só tem pertinência para a medicação, contudo, o valor patrimonial da multa que foi arbitrada e que deve ser reconduzida no mínimo ao seu patamar de origem, antes da sentença no valor de três mil reais por cada dia de descumprimento, bem como na condenação em indenização por danos morais em face a escancarada vulneração do direito do falecido, ao cumprimento de obrigação contratual, fato lesivo e que agravou a situação de saúde do falecido, contribuindo para a sua morte!

Por fim, pugna pela nulidade e acaso superada, com aplicação da teoria da causa madura seja completamente reformada a sentença para majoração das astreintes, pelo menos, no patamar fixado em três mil reais dias, com fixação de dano moral, conforme aduzido, com correção monetária pelo IPCA-e até seu efetivo pagamento e que seja proferida nova sentença, em manifesta colisão, entre o direito aplicado e a realidade.

Intimada para comprovar a necessidade dos benefícios da gratuidade da Justiça a Apelante juntou os documentos Id.51322742 a 51322747.

Contrarrazões id. 45623215.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do mesmo diploma legal.

Salvador, 14 de fevereiro de 2024.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Verificada a presença dos pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, no efeito meramente devolutivo.

Tendo em vista a comprovação da insuficiência de condições financeiras, concedo o benefício da gratuidade da justiça, com fulcro no art. 98, do CPC.

Trata-se na origem de Obrigação de fazer com pedido de indenização por danos morais em face da Apelada em razão da recusa no fornecimento do fármaco NITENDANIBE para tratamento da doença pulmonar denominada de Fibrose Pulmonar Idiopática que acometia o de cujus.

Deferida a antecipação da tutela de urgência e ante o descumprimento por parte da Apelada o magistrado a quo arbitrou multa diária no valor de R$3.000,00 (três mil reais). Id.45623086.

Em razão da recalcitrância no cumprimento foi efetivado bloqueio de valores via SISBAJUD no mês de dezembro de 2021 com posterior liberação para compra do medicamento Id. 45623103 .

Vale ressaltar, que somente no mês de janeiro de 2022, o Apelado compareceu em Juízo informando o cumprimento da decisão judicial cuja ciência teve no mês de outubro de 2021.

O espólio apelante se insurge contra a sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, sem apreciar o pedido de indenização por danos morais, bem como pela redução da astreintes.

Não se olvida que, em se tratando de ação intransmissível, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme dispõe o artigo art. 485, IX, do CPC.

Por outro lado, versando a demanda sobre direito disponível ou cuidando-se de direito transmissível, o falecimento do autor não gera a extinção do processo sem resolução do mérito.

Como se evidencia dos autos, foi ajuizada ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, com o falecimento do autor, impõe-se o reconhecimento da perda superveniente do objeto em relação ao pedido principal, qual seja obrigação de fazer, que em nada prejudica o pedido cumulado de indenização por dano moral.

Vale registrar que o direito a indenização por danos morais transmite-se aos herdeiros, nos exatos termos do enunciado nº 642 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”

Assim, considerando que a questão versa exclusivamente sobre matéria de direito, e que o feito encontra-se pronto para julgamento, aplico a "Teoria da Causa Madura", conforme regra contida no artigo 1.013, § 3º, I, do CPC:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

Pois bem. Ultrapassadas tais premissas, passo à análise do mérito.

Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a recusa indevida da operadora de plano de saúde a autorizar tratamento é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, comprometido em sua higidez físico-psicológica pela enfermidade.

Como se dessume dos autos,  o autor buscou o Judiciário objetivando que a Apelada fornecesse com urgência o o Fármaco “NITENDANIBE indispensável para o tratamento da doença pulmonar denominada de NITENDATIBE (“DRGE E DPOC + FIBROSE PULMONAR” Fibrose Pulmonar Idiopática) – Doença pulmonar obstrutiva crônica com infecção respiratória aguda do trato respiratório inferior que o acometia e mesmo assim, quando buscou junto ao Apelado a medicação teve negado o seu pedido, sendo necessário buscar auxílio do Poder Judiciário para ver o seu direito a saúde assegurado.

Vale ressaltar que desde o pedido e recusa administrativa até o efetivo cumprimento após bloqueio de verba, o autor amargou 6 (seis) meses de espera o que com certeza agravou o seu estado físico-psicológico, além do sofrimento e angustia causados aos seus familiares, sendo irrelevante para a apelada que o falecido autor fosse associado do apelado por mais de 40 anos.

É importante registrar que não cabe à operadora do plano de saúde questionar o tratamento prescrito pelo médico, pois este, além de conhecer o histórico clínico do paciente, detém a qualificação técnica necessária para indicar o melhor tratamento. Além de revelar abusiva a negativa que tenta impedir o paciente de receber tratamento com o método mais moderno e possivelmente mais eficaz disponível no mercado.

Ademais, à luz do CDC, a negativa de cobertura de determinado procedimento essencial à garantia do segurado, quiçá à sua vida, é plenamente abusiva, visto ir de encontro à própria natureza do contrato e às expectativas do consumidor quando celebra esse tipo de avença. Neste sentido, é absolutamente irrelevante a existência de cláusulas expressas de limitação ou exclusão, porque nulas de pleno direito (artigo 51, IV, § 1º, II, do CDC).

Como se sabe, o arbitramento do montante devido pelo causador do dano moral é um dos mais tormentosos temas jurídicos da atualidade, não só pela falta de parâmetros legais, como pelo fato de se tratar de ofensa a valores e sentimentos ínsitos a cada ser humano, de modo que não há como precisar a extensão do dano, ou mesmo a quantia necessária a sua compensação, ao contrário do que ocorre, por exemplo, nos casos de danos patrimoniais.

Não obstante, colhe-se da doutrina e da jurisprudência que, embora a dor sofrida seja insuscetível de aferição econômica, a sanção pecuniária deve servir a um duplo propósito: mitigar o sofrimento da vítima, mediante a sensação de conforto e reparação trazida pelo dinheiro, e punir o ofensor, como forma de desestímulo à repetição da conduta lesiva.

Com base neste raciocínio, surgem diversos critérios a serem observados pelo magistrado na fixação do montante devido, tais como a capacidade econômica do ofensor, a posição social da vítima, o grau da culpa, a gravidade e a repercussão da ofensa, dentre outros.

Na seara das relações de consumo, Rizzatto Nunes fornece os seguintes parâmetros:

“a) a natureza específica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existência de dolo – má-fé – por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situação econômica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso; h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) a necessidade de punição.” (Curso de Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 324).

Com efeito, a gravidade da ofensa causada à esfera moral do autor e dos seus familiares é inequívoca, diante das negativas do tratamento necessário e urgente, para amenizar o sofrimento do autor e prolongar-lhe a vida, vindo este a falecer naõ só pela doença grave que o acometia, mas também pelo descaso com que foi tratado pelo apelado, negando-lhe o medicamento por mais de 6 meses, sendo necessário a fixação de multa. A partir daí, é natural que surjam certas perturbações na vida psíquica do sujeito, como preocupações, angústias, aflições e constrangimentos e o agravamento da doença que levou o paciente à morte.

Considerando as circunstâncias fáticas já relatadas, tenho que a quantia de R$ 58.499,97 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos), que significa o valor de  3 meses do medicamento que foi negado ao paciente, cada caixa no lalor de R$ 19.499,99 revela-se suficiente, cumprindo com razoabilidade a sua dupla finalidade, isto é, a de inibir a reiteração da conduta ilícita e, de outro lado, a de reparar o dano moral suportado, podendo este, dada `as circunstâncias do caso,  inclusive, exceder o patamar adotado por este Egrégio Tribunal em casos parecidos.

A insurgência quanto a redução da multa moratória, contudo, não merece reforma.

Isto porque, inobstante a plausibilidade de aplicação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, o valor sem limitação do quantum a ser alcançado, possivelmente acarretará enriquecimento sem causa.

Acerca do tema, necessário registrar que a astreinte, pelo cunho pedagógico que lhe é peculiar, tem por escopo obrigar o cumprimento da determinação judicial, devendo seu valor ser fixado em montante razoável, não podendo ser excessiva a ponto de a parte prejudicada com o não cumprimento do provimento judicial desejar a inércia da parte adversa, a fim de se beneficiar com vultosas somas em dinheiro.

Como se infere dos autos, a Apelada realmente manteve inerte em cumprir a determinação judicial, conduta que deve ser repreendida pelo Judiciário, devendo assim, arcar com o ônus de sua inércia, contudo, há um desvirtuamento das astreintes, já que o seu valor não pode acarretar o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Como bem ponderado pelo magistrado a quo, em observação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e buscando não propiciar à parte uma vantagem exagerada, mantenho a redução da multa para R$19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais), o qual se mostra adequado como meio de reprimenda à parte Apelada.

Vale ressaltar, que a finalidade das astreintes não é de atribuir à parte indenização pecuniária, mas tão somente garantir o cumprimento da ordem judicial.

Diante destas assertivas, considerando que o valor da multa diária pode ser revista pelo julgador a qualquer tempo, caso se revele excessiva, como ocorreu, ou reduzida para os fins aos quais se destina, não merece reparo insurgência da apelante.

É o que dispõe o § 1º do art. 537, do CPC/2015:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

Nesse sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte:

“Com efeito, o art. 537, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 não se restringe somente à multa vincenda, pois, enquanto houver discussão acerca do montante a ser pago a título da multa cominatória, não há falar em multa vencida. No caso, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a decisão que comina a multa diária não resta preclusa, bem como não faz coisa julgada material. Assim, é possível a modificação do valor dessa sanção até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando irrisório ou exorbitante. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la. (…) Esta Corte Superior possui firme o entendimento no sentido de que a decisão que comina a astreinte não preclui, nem faz coisa julgada material. Assim, é possível a modificação do valor da multa, mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando irrisória ou exorbitante. Precedentes. 2. "O art. 537, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 não se restringe somente à multa vincenda, pois, enquanto houver discussão acerca do montante a ser pago a título da multa cominatória, não há falar em multa vencida."(AgInt no REsp 1846190/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020) (…._ (STJ - REsp: 1937809 SP 2020/0322362-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 02/06/2021)” .

“ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. COMPROVADO. ASTREINTES. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. MULTA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. REDUÇÃO DO MONTANTE. POSSIBILIDADE. VALOR EXCESSIVO. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Deve o Agravante suportar a multa cominada a título de astreintes, quando devidamente comprovado o injustificado descumprimento de ordem judicial. Devida é a inserção, pela Agravada, na memória de cálculo apresentada, da multa e honorários previstos no § 1º, do artigo 523, do CPC, em decorrência do não adimplemento voluntário da obrigação. É possível a redução do valor da multa fixada, na esteira do artigo 537, do Código de Processo Civil, sem que isto importe em aprovar a conduta do Agravante que desrespeitou ordem judicial. Embora não se possa negar o caráter pedagógico das astreintes, se o valor correspondente à penalidade se tornou excessivo, cumpre modificar a decisão que a manteve, sob pena de enriquecimento indevido à autora e afronta ao princípio da equidade. Decisão modificada. Agravo provido em parte. (TJ-BA - AI: 80264497720198050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2020)”.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para reformar a sentença, julgando parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a Apelada ao pagamento a herdeira do falecido autor da quantia de R$ 58.499,97 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos),  a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir da presente data, mantendo a sentença nos demais termos. Condeno ainda a Apelada ao pagamento da custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Sala das Sessões,    de              de 2024.

 Rosita Falcão de Almeida Maia

 Presidente/Relatora