PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000542-84.2023.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ROSIVALDO ALVES MENDES |
| Advogado(s): JOAO NUNES LUCENA NETO, YARLA BRUNA DA SILVA, ERONILDO PEREIRA DE QUEIROZ |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu recebimento formal.
O acusado Rosivaldo Alves Mendes, por meio da Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação contra a sentença penal prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Luís Eduardo Magalhães/BA, condenando-o pela incursão na conduta recriminada pelo art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Irresignado, o acusado interpôs recurso de apelação (Id 76099962), por cujas razões suscita, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade e pela declaração de nulidade das provas, por ausência de justa causa para realização da busca pessoal e violação de domicílio, declarando-se ilícita todas as provas obtidas. No mérito, pugna pela absolvição do Apelante por ausência de autoria. Por fim, pugna pela concessão da gratuidade de justiça.
Exsurge da exordial acusatória que (Id 67192921):
“(...) No dia 30 de dezembro de 2022, às 20h30min, na rua Chiquinha Gonzaga, bairro Florais Léa, em Luís Eduardo Magalhães/BA, ROSIVALDO ALVES MENDES foi flagrado comercializando substância análoga à cocaína e mantendo em depósito, no forro da residência, substâncias análogas à cocaína e maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, nos termos da Portaria SVS/MS nº 344/1998.
Conforme apurado, a polícia militar recebeu denúncia de que o denunciado estava praticando comércio ilegal de drogas no local supramencionado. A guarnição deslocou-se ao local e, ao realizarem busca pessoal no denunciado, foram encontrados alguns invólucros individuais de substância análoga à cocaína no bolso, além de várias cédulas de dinheiro.
Em continuidade, foram localizados na residência: 49g (quarenta e nove gramas) de substância análoga à maconha, 371g (trezentas e setenta e uma gramas) de substância análoga à cocaína, 1 (uma) balança de precisão pequena, 1 (uma) balança de precisão grande, 1 (um) aparelho celular Iphone cor preta, 1 (um) aparelho celular Samsung cor preta e dinheiro em espécie na importância de R$ 624,00 (seiscentos e vinte e quatro reais). (...)”
O inconformismo abrigado no recurso se inicia com a alegação de nulidade das provas colhidas no inquérito, tendo em vista que supostamente obtidas de modo ilegal, mediante abordagem imotivada e invasão desautorizada de domicílio.
Sob esse prisma, considerando que a arguição se revela intrinsecamente relacionada ao contexto inicial de desvelamento dos fatos no flagrante, tem-se por necessário analisar a ocorrência delitiva desde seu nascedouro, justamente com o que se viabiliza a constatação de ali haver mácula que invalide as provas então obtidas.
Em assim se procedendo, tem-se que, conforme se extrai do caderno processual virtual, o réu foi preso em flagrante na suposta posse de entorpecentes e em depósito, sendo denunciado nos termos já adredemente relatados.
A materialidade restou evidenciada por meio da natureza e a quantidade dos materiais apreendidos, contendo 49g (quarenta e nove gramas) de substância análoga à maconha, 371g (trezentas e setenta e uma gramas) de substância análoga à cocaína, 1 (uma) balança de precisão pequena, 1 (uma) balança de precisão grande, 1 (um) aparelho celular Iphone cor preta, 1 (um) aparelho celular Samsung cor preta e dinheiro em espécie na importância de R$ 624,00 (seiscentos e vinte e quatro reais), conforme Auto de Apreensão e Exibição de Id 64068619 - Pág. 20.
No Laudo de Exame Constatação (Id 64068619 - Págs. 23/24) consta a apreensão de 49g (quarenta e nove gramas) de substância análoga à maconha e 371g (trezentas e setenta e uma gramas) de substância análoga à cocaína, confirmando, ao final, por meio do Laudo Definitivo cuidar-se dos entorpecentes -9-tetrahidrocanabinol (THC) e benzoilmetilecgonina (cocaína) ambos relacionados nas Listas F-1 e F-2 (Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor (Id´s 64068685 e 64068686)
Portanto, não sobejam dúvidas acerca da materialidade dos fatos.
Já no atinente à autoria da conduta, especialmente sob a ótica analítica de validade de sua apuração, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial, a partir de seus registros no inquérito, e aqueles produzidos na instrução judicial buscaram exprimir a realidade de sua caracterização, nos termos adiante consignados.
Na fase investigativa, o condutor do flagranteado, SGT/PM Marcelo Monteiro da Silva, asseverou o seguinte (Id 64068619 - Pág. 12):
“(...) Que esta guarnição recebeu informações de que na Rua Chiquinha Gonzaga teria um homem conhecido pelo nome de “Índio” que fazia vendas de drogas. Que ao realizar rondas no local indicado foi visualizado um indivíduo com as características informadas, em frente a sua residência onde foi feita abordagem, o mesmo foi localizado trazendo consigo no bolso algumas petecas de substância análoga à cocaína e várias cédulas de dinheiro. Que ao perguntar sobre sua prática de tráfico, o mesmo confessou e alegou que o restante da droga estava escondida dentro do forro, que nas buscas foram localizadas. Que Rosivaldo foi apresentado nesta Delegacia de Polícia onde foi constatado que contra o mesmo também havia um mandado de prisão em aberto, juntamente com o indivíduo foi apresentado 371 gramas de cocaína, 49 gramas de maconha, um aparelho celular Iphone cor preta, um aparelho celular Samsung cor preta, uma balança de precisão pequena, uma balança de precisão grande e R$ 624,00 em espécie (...)”.
Com similar conteúdo, foram os depoimentos dos policias militares SD/PM Tiago Dias Oliveira (Id 64068619 - Pág. 16) e SD/PM Thiago Batista Costa (Id 64068619 - Pág. 18) na fase investigativa, cuja reprodução torna-se desnecessária.
Do que se extrai da prova judicial, as testemunhas arroladas pela acusação, relataram de maneira harmônica o momento da prisão em flagrante do acusado, o local em que a droga foi encontrada, assim como o motivo que justificou a realização da busca pessoal e ingresso domiciliar. Vejamos:
“[...] Que tiveram informação de tráfico de drogas no local, e no local indicado se depararam com uma pessoa e que no momento da abordagem foi constatado a presença de uma pequena quantidade de droga; que foi passado apenas a localização da residência onde havia a prática do tráfico de drogas; que o réu estava na frente da residência, sendo abordado na porta da casa; que em seguida acessaram o imóvel e encontraram uma quantidade maior de drogas, que estas foram encontradas no forro da casa [...] (Trechos do depoimento audiovisual da testemunha PM/MARCELO MONTEIRO DA SILVA na Audiência de ID 72559032, disponível no PJE/Mídias). (grifos aditados).
“[...] que estavam em serviço quando foram informados que uma pessoa de vulgo “índio” estava realizando a comercialização de entorpecentes; com as informações realizaram rondas no local indicado e com base nas características informadas, encontraram o réu e fizeram a abordagem, ocasião em que encontraram uma certa quantidade de substância ilícita sob sua posse; que realizaram a entrevista pessoal e o acusado informou que comercializava droga; que realizaram a busca no perímetro e também na residência, onde encontraram mais entorpecentes, que estavam localizados no forro da casa; que informaram a característica do acusado, mas não sabe quais foram as informadas exatamente pelo decurso do tempo; que informaram o apelido do acusado; que não conheciam o acusado.. a maior parte e drogas foi encontrada dentro da residência [...] (Trechos do depoimento audiovisual da testemunha PM/TIAGO DIAS OLIVEIRA na Audiência de ID 72559032, disponível no PJE/Mídias) (grifos aditados).
O acusado, por sua vez, tanto na fase investigativa, quanto em juízo, negou ser o proprietário das drogas apreendidas, apresentando a versão que a droga foi encontrada na sua residência, todavia havia alugado há 20 (vinte) dias, afirmando que no momento da abordagem estava no local para limpar o imóvel, porém, não trouxe aos autos nenhuma prova acerca da locação, muito mesmo da justificativa de estar no local para limpeza do imóvel.
Além disso, como bem destacou o juízo a quo, durante os respectivos interrogatórios, o acusado apresentou divergência, notadamente em relação a apreensão de uma pequena quantidade de maconha, pois, na delegacia afirmou que portava o referido entorpecente para uso (Id 64068619 - Pág. 29) e na fase judicial afirmou que não usava drogas na época da prisão em flagrante, nem portava ilícito no momento da abordagem (interrogatório disponível no PJE/Mídias).
Pois bem. Do que se extrai do cotejo entre a imputação e conjunto probatório, deflui-se que, apesar da negativa do réu, há elementos suficientes para se reconhecer, sem dubiedade, a autoria dos fatos, notadamente diante da versão dos policiais em ambas as fases da persecução e da ausência de elementos probatórios mínimos em sentido oposto.
A essa versão, corroborada pelos elementos probatórios materiais, não se confrontou qualquer outra prova, resumindo-se a defesa do acusado à negativa de autoria, imputando aos policiais a tese de que realizaram a busca pessoal e invasão domiciliar desprovida de justa causa.
O conjunto probatório revela-se plenamente suficiente para comprovar não apenas a materialidade delitiva, como também a autoria atribuída ao réu, cuja condenação se mostra devidamente fundamentada. Ressalte-se, ademais, que não subsiste qualquer dúvida quanto à validade dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, uma vez que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tais testemunhos podem ser legitimamente valorados como elementos de convicção, especialmente quando colhidos de forma consistente na fase inquisitorial e confirmados em juízo, em harmonia com demais provas, notadamente a apreensão das substâncias entorpecentes em poder do acusado.
Com efeito, dado o seu múnus público e fé que o acompanha, não se pode presumir que policiais militares ouvidos como testemunhas tenham a intenção de incriminar falsamente alguém judicialmente acusado, principalmente quando a narrativa prestada em Juízo se apresenta uniforme desde a fase inquisitorial e, repise-se, há a comprovação material das substâncias ilícitas efetivamente apreendidas, sem qualquer contraprova produzida.
Confira-se os seguintes precedentes (com destaques acrescidos):
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ABSOLVEU O AGRAVADO. PLEITO PELA CONDENAÇÃO. CASO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO, E NÃO DE VALORAÇÃO DA PROVA. 1. Segundo entendimento desta Corte, o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (HC n. 236.105/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/6/2014). 2. O Tribunal de origem, diante de duas versões, decidiu pela absolvição em razão da máxima in dubio pro reo, já que o acusado, a todo momento, negou a posse da droga. Rever tal entendimento demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Valorar juridicamente a prova é aferir se, diante da legislação pertinente, um determinado meio probatório é apto para provar algum fato, ato, negócio ou relação jurídica. 4. No caso concreto, não se debate se determinado tipo de prova pode ser juridicamente utilizado como meio probatório para dar suporte a uma condenação criminal. O que se pretende é que esta Corte verifique se o conteúdo do conjunto probatório autorizaria a condenação do réu. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1505023/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015)
Ressalte-se, também, que eventuais divergências periféricas no teor dos depoimentos, sem afetar seu núcleo circunstancial, não infirmam sua validade probatória, haja vista que natural a ausência de fixação de detalhes sobre os quais não gravita a essência da configuração delituosa, naturalmente acentuada pelo decurso do tempo e pela variedade de ocorrências com as quais habitualmente lidam os policiais.
Outra, aliás, não é a compreensão jurisprudencial do tema em casos semelhantes (em originais não destacados):
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL HABITADO (LEI 10.826/2003, ART. 15, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ANEMIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELAS PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS PRODUZIDAS NO FEITO. RELATO DOS POLICIAIS QUE APRESENTAM DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS DA OCORRÊNCIA QUE SÃO INCAPAZES DE DERRUIR A CONVICÇÃO CONDENATÓRIA EMBASADA EM SEUS DEPOIMENTOS. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS E INSUFICIENTE PARA A ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO PELA CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL NÃO DESCRIMINALIZADA (SOMENTE DESPENALIZADA). INCREMENTO MANTIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. - O agente que dispara arma de fogo para o alto, em lugar habitado, comete o crime de disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15, caput). - Não há porque retirar a credibilidade da palavra dos policiais militares diante de pequenas divergências nos depoimentos deles, notadamente entre as declarações prestadas na fase policial e em juízo, haja vista o grande número de ocorrências atendidas, bem como o lapso decorrido entre o fato e a audiência de instrução e julgamento. - A jurisprudência pátria reiteradamente tem decidido que não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, mas somente um apenamento diferenciado, o que viabiliza a utilização da condenação pelo referido tipo para fins de reincidência. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido.” (TJ-SC - APR: 00198567620168240023 Capital 0019856-76.2016.8.24.0023, Relator: Carlos Alberto Civinski, Data de Julgamento: 28/09/2017, Primeira Câmara Criminal)
No caso analisado, repise-se, tem-se que, acerca do núcleo da configuração delitiva, os depoimentos policiais utilizados como fundamento para convicção são absolutamente firmes quanto à dinâmica flagrancial, na exata correlação sistêmica com as drogas apreendidas.
Por sua vez, justamente em face da natureza do conjunto probatório, não prospera a alegação recursal de que a apreensão das drogas teria sido ilegal, contaminando todo o arcabouço probatório acerca da materialidade do fato – teoria dos frutos da árvore envenenada -, diante da ausência de justa causa para realização da busca pessoal e de suposta invasão não autorizada à residência do Réu, eis que foi demostrado na instrução que a inicial tentativa de abordagem ocorreu dentro da legalidade e o ingresso dos policiais no imóvel decorreu do fato do próprio Apelante ter informado que havia mais drogas em sua residência e por já portar drogas em frente ao referido imóvel.
Assim, a abordagem decorrente da denúncia, corroborada por prova robustecida pelos coerentes e harmônicos depoimentos policiais, configuram motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, como no caso em testilha.
Neste ponto, o conjunto probatório mostra-se sólido ao demonstrar que a busca pessoal foi motivada por denúncia de tráfico de drogas no local dos fatos. Segundo os depoimentos dos policiais militares, a informação indicava a atuação de um indivíduo conhecido como 'Índio', cujas características foram detalhadamente descritas. A diligência resultou na abordagem e prisão do acusado, encontrado exatamente no local indicado, portando substâncias entorpecentes. Havia, portanto, fundada suspeita a justificar a realização da busca pessoal.
No que se refere a suposta ilegalidade da invasão domiciliar, sem maiores digressões, cumpre destacar a orientação do Supremo Tribunal Federal, extraído do Tema n. 280, em regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, definiu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).
Nesse diapasão, cabe ao julgador avaliar se havia, ou não, no caso concreto, existência de fundadas razões (justa causa) que autorizassem o ingresso em domicílio alheio, sem a devida autorização judicial pelos policias.
Portanto, dentro do mesmo contexto fático, ainda que não houvesse autorização para ingresso do domicílio, verifica-se que a busca domiciliar foi um desdobramento da “permanência” prevista no crime de tráfico de drogas (crime permanente), que permitiu (fundadas razões) a atuação dos policiais sob o pálio da ressalva constitucional prevista no art. 5º, XI da Carta Magna.
Outra não é a exegese a partir das expressas disposições do art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal:
"XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial"; (Destaque da transcrição).
Não é demais consignar que o delito de tráfico de drogas se traduz como de flagrância permanente, admitindo, por isso, a incursão residencial durante operações policiais voltadas à sua dissuasão, sob o exato manto da primeira ressalva prevista no dispositivo constitucional acima transcrito, para tanto bastando a presença de fundadas razões da prática criminosa.
O entendimento é assente em nossas Cortes Superiores:
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de "margarina" contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como 'maconha'. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. 4. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no AREsp: 1928936 SC 2021/0223129-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2021)
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). 2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Neste caso, a Polícia Civil recebeu informações acerca da prática do comércio espúrio de entorpecentes na casa do agravante. Essas informações foram confirmadas pelos vizinhos, que optaram por não se identificar, temendo represálias. Assim, o contexto fático delineado nos autos, portanto, dá suporte para que os agentes concluíssem pela existência de situação de flagrante apta a permitir o ingresso no domicílio. Em outras palavras, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais evidenciaram de maneira suficiente a ocorrência de crime permanente de modo a excepcionar a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. 4. Agravo regimental improvido." (STJ - AgRg no HC: 651377 SE 2021/0073079-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2021)
[Destaques da transcrição]
No caso sob análise, reitere-se, o ingresso das forças policiais na residência do acusado foi motivado por uma sucessão de indicativos da prática ilícita, eis que, num primeiro momento, o réu foi abordado portando drogas na frente da residência e confessou que havia mais drogas dentro do imóvel.
Desse modo, não restando evidenciada ofensas constitucionais às formalidades durante o ingresso em domicílio, não há que se falar, por consequência, de ilegalidade nas provas que deste ato derivaram.
Certo é que, no caso em epígrafe, a força do conjunto probatório da atividade e traficância não se resume apenas nos testemunhos dos policiais, mas na diversidade (49g de maconha e 371g de cocaína) e apreensão de balança de precisão, além de dois aparelhos celulares.
Não se pode olvidar, que para a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessário que o agente seja flagrado no exato momento da mercancia, uma vez se tratar de crime de condutas múltiplas. Sobre o assunto, bastante elucidativo o seguinte julgado:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MATÉRIA QUE JÁ FOI OBJETO DE DISCUSSÃO NESTA CORTE EM HC ANTERIOR. PRISÃO PREVENTIVA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do agravante, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente” -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância. 3. Para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 4. A pretendida incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas já foi objeto de discussão nesta Corte Superior de Justiça, por ocasião da impetração do HC n. 621.535, já julgado. 5. Configura indevida inovação recursal a apresentação de tese jurídica somente por ocasião do agravo regimental. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). (Grifos aditados).”
Consequentemente, restou provada a autoria do delito, levando-se em conta que não aflorou da instrução criminal qualquer fato novo que pudesse infirmar o conteúdo da denúncia.
Sem maiores digressões, infere-se que a pretensão acusatória demonstra-se devidamente robustecida pelo arsenal probatório erigido aos autos, de forma que o pleito de absolvição por insuficiência probatória suscitado pela Defesa carece de alicerce sólido, de modo que a condenação do réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, deve ser mantida.
DO PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Sobre o pedido de concessão do beneplácito da Gratuidade de Justiça, sob a alegação de insuficiência de recursos dos Apelantes, inviável seu conhecimento.
Nesta senda, tem-se por regra o deferimento do requerimento, para, na forma do que dispõe o art. 98, § 3º, do supletivo Código de Processo Civil - atualmente regente do tema -, serem postas em condição suspensiva de exigibilidade as custas processuais incluídas na condenação, pelo prazo de cinco anos, observadas as demais prescrições do aludido dispositivo legal, bem assim do que o sucede – CPC, art. 99.
No entanto, é imprescindível observar que o aludido regramento, na fase de conhecimento, se limita às despesas de processamento do próprio recurso – preparo -, porquanto somente ao Juízo da Execução compete avaliar a possibilidade de eventual dispensa dos ônus decorrentes da condenação.
Confira-se os precedentes temáticos:
“PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESCALADA. VESTÍGIO DE ÓBVIA COMPREENSÃO. DISPENSA DA PROVA TÉCNICA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Para o reconhecimento da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do artigo 155 do Código Penal, é prescindível a realização de perícia técnica, especialmente quando a escalada é de óbvia percepção. 2. Deve ser excluída a valoração negativa das circunstâncias do crime, quando não se revestem de singularidades ou anormalidades que justifiquem a exasperação. 3. A isenção do pagamento das custas processuais pelo condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-DF 20150110352469 0010512-48.2015.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 26/01/2017, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 01/02/2017 . Pág.: 330/350)
Sob essa perspectiva, tem-se que, em sede de apelação criminal, o instituto da dispensa das custas atinentes ao processamento do próprio recurso queda-se limitada às hipóteses de ação privada, tendo em vista que nas ações públicas inexiste a exigência de preparo para manejo da insurgência.
Consequentemente, em que pese ser presumível, para a fase recursal, a situação de vulnerabilidade econômica do réu não há efeito prático que para ele se possa colher pelo eventual deferimento da gratuidade, pelo que inócua a respectiva postulação.
DO PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
Por derradeiro, a Defesa postula pela concessão ao Apelante do direito de responder em liberdade até o trânsito em julgado, promovendo a expedição do alvará de soltura.
Ocorre que no édito condenatório, entendeu o juiz a quo, escorreitamente, pela necessidade de redecretar a prisão preventiva do Apelante, em síntese, por vislumbrar potencial periculosidade a que será exposta a sociedade com a liberdade do Réu, já que possui pena em cumprimento por crime cometido com uso de violência e ainda uma extensa cadeia de apurações por crimes diversos. “Além disso, pelo fato de ser investigado e acusado em diversos Municípios, é possível depreender a possibilidade de fuga do Réu, o que frustraria a aplicação da lei penal”.
Diante das circunstâncias consolidadas nos autos relativas à concretude da ação delitiva, com condenação anterior já transitada em julgada, associado a outros registros de prisão em flagrante em diversos Municípios da Bahia (Campo Formoso, Jaguarari, João Dourado, Senhor do Bonfim e Irecê), mostra-se, de fato, fundamentado o recolhimento cautelar vergastado, com o escopo de garantia da ordem pública, de modo a não expor a sociedade ao convívio com a destacada periculosidade revelada pelo Apelante, ao que não se revelaria suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas do recolhimento.
CONCLUSÃO
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por imperativo, observando-se as estritas delimitações do objeto do recurso, a este negar provimento, mantendo incólume a sentença guerreada.
Dispositivo
Ex positis, na exata delimitação das conclusões acima, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator