PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0367655-44.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: TANIA MARIA SILVEIRA e outros |
| Advogado(s): MARIA DA GLORIA CRUZ AFONSO registrado(a) civilmente como MARIA DA GLORIA CRUZ AFONSO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
As Autoras ajuizaram a presente ação em 05/08/2013, aduzindo que ingressaram na Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia como celetistas e, embora ocupem o cargo de técnico administrativo, sempre exerceram a função do cargo de Agente de Tributos. Diante disso, alegam a existência de desvio de função e requerem o seu reenquadramento funcional, com a apuração das diferenças salariais e demais verbas.
A sentença extinguiu o feito com exame de mérito, pelo reconhecimento da prescrição do fundo de direito, nos seguintes termos:
“(...)
Indubitável que o pedido da parte autora, é um ato positivo único, com efeitos concretos, da Administração Pública. Logo, eventual prescrição de sua pretensão, atingindo o próprio fundo do direito, dar-se-á no prazo de cinco anos, contados da prática do referido ato, a teor do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32:
(...)
Assim, sendo acolhida a preliminar apontada, e verificada a prescrição do direito de ação é de se extinguir o feito. Por tais motivos, JULGO EXTINTO o presente processo, com análise do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC.
CONDENO a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, restando suspensa a exigibilidade em razão de deferimento da gratuidade da justiça e o quanto previsto no artigo 98 § 3º do CPC.
P.R.I.”
DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO
Nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, as pretensões dirigidas contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco) anos. Literalmente:
“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
O STJ possui o entendimento de que, havendo supressão ou a diminuição de vantagem por ato comissivo único, como uma lei ou decisão administrativa, a fluência do prazo quinquenal acarreta a prescrição do próprio fundo de direito.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CANCELAMENTO DE PENSÃO ESPECIAL. DECRETO ESTADUAL N. 25.535/99. RESTABELECIMENTO. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RECONHECIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Esta Corte orienta-se no sentido de que a supressão de vantagem pecuniária de servidor público/pensionista, por meio de ato normativo de efeitos concretos, descaracteriza a relação jurídica de trato sucessivo, atraindo a incidência da prescrição do próprio fundo de direito, cuja contagem do prazo prescricional inicia-se com a publicação do respectivo ato. Precedentes. III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido.” (AgInt no Resp 1363186/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017)
Tal entendimento resultou na edição do Enunciado Sumular n.º 85 do STJ:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação” (grifou-se).
Nas ações fundadas em relação de trato sucessivo, pressupõe-se a ocorrência de uma violação dedireitoque se renova em determinado lapso temporal, o que não ocorre quando a Administração nega expressamente o pleito da parte ou publica uma nova lei suprimindo determinada vantagem.
No caso, a suposta omissão quanto ao reconhecimento do direito de reenquadramento funcional é ato administrativo omissivo de execução sucessiva, renovado mês a mês, razão pela qual deve ser aplicado ao caso o entendimento pacificado pelo STJ no Enunciado de Súmula n.º 85, não havendo que se falar em prescrição de fundo do direito.
Nesse sentido, confira-se julgados sobre o tema, inclusive deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. SÚMULA 85/STJ. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato administrativo de enquadramento ou reenquadramento é único de efeitos concretos e que, portanto, caracteriza a possibilidade de configuração da prescrição do fundo de direito se a promoção da ação que visa a atacar o citado ato for posterior ao prazo quinquenal do art. 1º do Decreto 20.910/1932. (EREsp 1422247/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.12.2016). 2. A hipótese tratada na mencionada jurisprudência pressupõe a existência de um ato comissivo para consubstanciar a prescrição do fundo de direito, o que não se verifica no presente caso. 3. Para as situações em que há omissão da Administração quanto ao enquadramento ou reenquadramento, a jurisprudência se posiciona no sentido de a prescrição ser de trato sucessivo, não atingindo o fundo de direito, conforme Súmula 85/STJ. A propósito: AgInt no AREsp 859.401/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.8 .2016; AgRg no REsp 1.337.789/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19 .4.2016; e AgRg no AREsp 133.913/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18 .3.2013. 4. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1691244 RN 2017/0198927-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO AFASTADA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO A PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. REEXAME NECESSÁRIO. INTEGRAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA ÍNDICE APLICÁVEL. TEPUS REGIT ACTUM. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0368267-79 .2013.8.05.0001, Relator (a): Maria da Graça Osório Pimentel Leal, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 07/04/2016) (TJ-BA - APL: 03682677920138050001, Relator.: Maria da Graça Osório Pimentel Leal, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 07/04/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. ASCENSÃO FUNCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ATO VINCULADO. OMISSÃO ESTATAL. TEMA 1075 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em casos em que for constatada a omissão da administração pública quanto ao enquadramento ou reenquadramento do servidor, não ocorre a prescrição do fundo de direito, pois se estar diante de uma relação de trato sucessivo; 2. A progressão funcional é direito subjetivo dos servidores públicos e, uma vez preenchidos os requisitos legais, concretiza-se através de ato vinculado – e não discricionário – da Administração Pública; 3 . Ao deixar de promover os procedimentos para permitir a progressão dos servidores na carreira, a Administração Pública age à revelia das disposições legais aplicáveis ao caso, situação de flagrante ilegalidade que reverbera na esfera jurídica daqueles que integram a Polícia Civil do Estado do Amazonas; 4. Em caso de servidores públicos cedidos, ressalta-se que não se rompe o vínculo funcional com a administração público, fazendo, portanto, jus a todos os direitos e vantagens inerentes a seu cargo. 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado sob o rito de recursos repetitivos de que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal e está compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do artigo 22 da Lei Complementar nº 101/2000 (Tema 1075); 6. Sentença reformada; 7. Recurso conhecido e provido. (TJ-AM - Apelação Cível: 07897857220228040001 Manaus, Relator.: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 18/07/2024, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/07/2024)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NOMEAÇÃO AO CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. EXECUÇÃO DAS ATIVIDADES ATINENTES AO CARGO DE VIGIA. 1. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TESE DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TOTAL DOS PEDIDOS E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL QUE INCIDE SOBRE A CONDENAÇÃO IMPOSTAS. LIMITAÇÃO AO RECEBIMENTO DE VALORES, RESTRITOS AOS ÚLTIMOS 5 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA AÇÃO. SENTENÇA QUE JÁ OBSERVOU CORRETAMENTE A PRESCRIÇÃO. 2.DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. FATOS, PROVAS E FUNDAMENTOS QUE DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO DESVIO. SERVIDOR PÚBLICO QUE FOI NOMEADO PARA A FUNÇÃO DE OPERÁRIO BRAÇAL, MAS EXECUTAVA FUNÇÕES DE VIGIA. ATIVIDADES VERIFICADAS A LUZ DA LEI MUNICIPAL N.º 71/2015. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESTE PONTO. 3. DIFERENÇAS SALARIAIS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. SÚMULA N.º 378, DO STJ. RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, É CABÍVEL O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE SEGURANÇA PATRIMONIAL DE BENS PÚBLICOS. ART. 39, § 1º, INCISO III, DA CD C/C ART. 70 E SEGUINTES DA LCM N.º 09/1993. 5. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. ART. 1º, § 2º, DA LCM N.º 89/2018. REFORMA DA SENTENÇA NESTE TOCANTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AUTOR DESEMPENHAVA OS REQUISITOS DA LEI. ATIVIDADES EXECUTAS QUE SE CARACTERIZAM COMO DESVIO DE FUNÇÃO E NÃO DE ACUMULO SOBRE AS FUNÇÕES DO CARGO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO DESEMPENHO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS PONTOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000298-91.2020 .8.16.0091 - Icaraíma - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 21.03.2023) (TJ-PR - REEX: 00002989120208160091 Icaraíma 0000298-91.2020 .8.16.0091 (Acórdão), Relator.: Carlos Mauricio Ferreira, Data de Julgamento: 21/03/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/03/2023)
Considerando que a demanda foi ajuizada em 05/08/2013, observa-se a prescrição apenas das verbas anteriores aos cinco anos que antecederam à referida data.
Assim, a sentença deve ser reformada.
O feito se encontra maduro para julgamento, razão pela qual procedo à análise do mérito, nos termos do art. 1.013, § 4º do CPC/2015.
DO DESVIO DE FUNÇÃO – DO PEDIDO DE REENQUADRAMENTO
As Apelantes alegam que a Lei Estadual n.º 4.798/1988 alberga o seu pedido de enquadramento ao cargo de Agente de Tributos Estaduais, tendo cumprido as exigências para exercer as atividades desse cargo.
Em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o art. 37, II da Constituição Federal estabeleceu a exigência de aprovação em concurso público como forma de investidura nos cargos ou empregos públicos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Por se tratar de norma de reprodução obrigatória, a regra do concurso público também está contemplada no art. 14 da Constituição do Estado da Bahia, que assim dispõe:
Art. 14. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada a nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Portanto, o provimento originário em determinado cargo público efetivo impõe, necessariamente, a prévia aprovação em concurso público de provas/provas e títulos.
O STF já assentou entendimento, mediante a edição da Súmula Vinculante nº 43, de que "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."
Sobre o tema, são precisas as lições de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020 [livro eletrônico]):
“Como o art. 37, II, da CF, exige o concurso público para “a investidura em cargo ou emprego público”, a jurisprudência passou a entender, diferentemente do que ocorria sob a égide da Carta anterior, onde sucederam inúmeros abusos e desvios de finalidade, que o acesso (ou ascensão) e a transferência não mais constituem formas de provimento derivado, como o é a promoção, meio legítimo de alcançar-se degraus mais elevados na carreira. O STF já decidiu que “estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso”. Deste modo, se o cargo integra carreira diversa da que pertence o servidor, este só poderá ocupá-lo se for aprovado em concurso público.
A matéria relacionada a essa questão foi definitivamente assentada pelo STF, ao estabelecer: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Significa, pois, que é vedado admitir que o servidor ocupante de cargo de uma carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no respectivo concurso, seja qual for a modalidade de provimento. Investidura desse tipo sem prévia aprovação em concurso configura-se como ilegítima, gerando a necessidade de sua anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração”.
Acrescente-se que o STF também consolidou o entendimento de que o exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, em razão da exigência de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Confira-se:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Empregado público. Pretensão de reenquadramento em cargo diverso exercido com desvio de função. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.
2. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988.
3. Agravo regimental não provido.
4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. ( ARE 1002303 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.
1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013.
2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito.
3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.”
4. Agravo regimental DESPROVIDO.
(ARE 860837 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 06-05-2015 PUBLIC 07-05-2015)
No mesmo sentido, confira-se o posicionamento desse TJBA:
APELAÇÃO CÍVEL. SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA. AGENTE DE TRIBUTOS. CARGO DE NÍVEL MÉDIO. ENQUADRAMENTO PARA AUDITOR FISCAL. CARGO PRIVATIVO DE NÍVEL SUPERIOR. DIFERENTES NÍVEIS DE ESCOLARIDADE E COMPONENTES DE DISTINTAS CARREIRAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 43, DO STF. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF/88 TORNA OBRIGATÁRIA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO MEDIANTE CONCURSO, VEDADA PROGRESSÃO FUNCIONAL, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ELENCADOS NO CAPUT DO ART. 37 DA VIGENTE CARTA POLÍTICA DA REPUBLICA. NECESSÁRIA PARTICIPAÇÃO DO SERVIDOR EM CERTAME PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS, NÃO SENDO POSSÍVEL RECLASSIFICAÇÃO OU ENQUADRAMENTO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Discute-se nestes autos o pretenso reenquadramento funcional do apelante, em cargo diverso do qual encontra-se investido, tendo em conta a alegada identidade de funções com o cargo de auditor fiscal. A fim de embasar seu pretenso direito arguiu que vigorava a Lei nº 4794/88, alterada pela Lei 5265/89, que no seu entender viabilizava o enquadramento direto para o cargo de auditor fiscal, sendo necessário o desempenho das atividades relativas a tal cargo e a conclusão de curso de nível superior pertinente para o exercício dessas funções. A investidura em cargo público depende de aprovação em concurso para a função específica, sendo vedado o reenquadramento do servidor em carreira distinta. O provimento originário em determinando cargo público efetivo, consoante os princípios constitucionais da Moralidade, da Impessoalidade e da Isonomia impõe a observância da regra do concurso público esculpida no art. 37, II, da CF/1988. Súmula Vinculante nº 43, do STF, dispõe que "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido .". O cargo público efetivo de nível médio de agente de tributos é componente de carreira distinta da carreira do cargo público efetivo de nível superior de auditor fiscal, portanto, sob pena de violação à regra constitucional do concurso público e à Súmula Vinculante nº 43, do STF, ilegal o reenquadramento funcional do Autor como auditor fiscal. Inconcebível se admitir o enquadramento direto do Autor no cargo pretendido, unicamente por se considerar a eventual identidade de funções entre os aludidos cargos, sobretudo quando previstos níveis de escolaridade distintos para cada um deles. O fato de a pretensão vestibular ser embasada na alegação de exercer atribuições inerentes ao cargo de auditor fiscal, importa destacar que não há identidade de funções, vez que aquelas atribuídas aos auditores fiscais, extrapolam as de agente de tributos. Posterior graduação garante aos servidores as vantagens advindas da escolaridade suplementar, caso legalmente previstas, como progressão ou promoção dentro da mesma carreira, mas não permite o reenquadramento do funcionário em cargo diverso. Após detido exame dos fatos e direitos que emergem dos autos, não há documentação probatória suficiente para lastrear o pleito exordial, não havendo que se falar, pois, em desvio contínuo de função. 10. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido.
(TJ-BA - APL: 05728777220148050001 7ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2022)
TJBA. APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AGENTES DE TRIBUTOS. REENQUADRAMENTO COMO AUDITORES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. FORMA INDIRETA DE INVESTIDURA. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II DA CF/88. ARGUIÇÃO DE PERMISSIVO CONTIDO NA LEI Nº 4.455/85 VIGENTE À ÉPOCA DE INGRESSO DOS APELANTES NOS QUADROS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PONTO NÃO VERSADO ANTERIORMENTE NOS PRESENTES AUTOS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO DESVIO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia deduzida na lide em se perquirir acerca da legalidade do pretenso reenquadramento funcional dos apelantes, em cargo diverso do qual encontram-se investidos, tendo em conta, exclusivamente, a alegada identidade de funções com o cargo de auditor fiscal.
2. A fim de embasar seu pretenso direito, arguiram os autores que à época de seu ingresso nos quadros da administração pública, vigorava a Lei nº 4.455/85, que no seu entender, estabelecia que tanto auditores fiscais quanto agentes de tributos eram séries de uma mesma carreira, e viabilizava assim, "o enquadramento direto para o cargo de auditor fiscal, bastando, para tanto, o desempenho das atividades relativas a tal cargo e a conclusão de curso de nível superior pertinente para o exercício dessas funções."
3. Entretanto, se trata tal argumento de ponto não versado anteriormente nos presentes autos, posto que, a todo momento, a tese autoral fundou-se nos dispositivos extraídos das Leis nº 4.794/88, 6.354/91 e 8.210/02, de modo que a argumentação ora trazida à baila, configura, a toda evidência, inovação recursal, quedando-se inviável sua análise, sobretudo nesta seara, posto que restaria configurada a supressão de instância.
4. Quanto aos demais tópicos do apelo, ao contrário do alegado, a prova dos autos é conclusiva no sentido de que, de fato, existe notória distinção entre as atribuições dos cargos efetivamente ocupados pelos Apelantes (Agente de Tributos) e aquelas inerentes ao cargo cujo enquadramento se pretende (Auditor Fiscal), dando conta ainda de que as atividades efetivamente desenvolvidas também guardam distinções entre si, notadamente em razão da alçada, como consignado pelo juiz de piso, não havendo que se falar, pois, em desvio contínuo de função. 5. Ademais, ainda que tal não o fosse, inconcebível se admitir o enquadramento direto dos Autores no cargo pretendido, unicamente por se considerar a eventual identidade de funções entre os aludidos cargos, sobretudo quando previstos níveis de escolaridade distintos para cada um deles.
6. De igual forma, não tendo restado caracterizado o alegado desvio de função, não há que se acolher o pleito subsidiário de "pagamento das diferenças remuneratórias devidas pelo período em que perdurar o desvio funcional".
7. Recurso conhecido em parte e improvido. Sentença Mantida.
(Apelação 0159800-47.2003.8.05.0001, Relator (a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 17/12/2016)
O provimento no cargo de Agentes de Tributos Estaduais ocorre mediante concurso público de provas, ou de provas e títulos, na forma dos artigos 30 e 31 da Lei Estadual n.º 4.794/1988, que instituiu o Plano de Carreira do Serviço Público Civil do Estado da Bahia. Vejamos:
Art. 30 - O Grupo Ocupacional Fisco é constituído dos seguintes cargos:
(...)
II - Agentes de Tributos Estaduais, de nível médio, de acordo com a classificação e as atribuições específicas previstas nos anexos XXII e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes do cargo de Agente de Tributos Estaduais, mediante enquadramento direto.
(...)
Art. 31 - O ingresso nos cargos a que se refere o artigo anterior dar-se-á mediante concurso público de provas, ou de provas e títulos, na primeira classe do 1º nível, exigida a seguinte escolaridade:
(...)
II - para Agente de Tributos Estaduais, 2º grau completo.
Portanto, o pedido das Apelantes, ocupantes do cargo de técnico administrativo, de enquadramento no cargo de Agente de Tributos encontra óbice na exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, nos termos do art. 37, II da CF/1988 e na previsão da Súmula Vinculante n.º 43.
DO PEDIDO DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
Com relação ao pedido de pagamento das diferenças salariais, o labor em desvio de função enseja o pagamento dos valores referentes à função efetivamente desempenhada, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do empregador.
É o que se infere do art. 884 do CC/2012, que prevê: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
No mesmo sentido, o enunciado da Súmula 378 do STJ dispõe que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Na hipótese, as servidoras apelantes ocupam o cargo de Técnico Administrativo e almejam o pagamento das diferenças remuneratórias referentes ao cargo de Agente de Tributos.
A Lei Estadual n.º 4.794/1988, que institui o Plano de Carreira do serviço público civil do estado, modificada pela Lei n.º 5.181/1989, trazia a seguinte previsão acerca do cargo de Agente de Tributos Estaduais:
Art. 30 - O Grupo Ocupacional Fisco é constituído dos seguintes cargos:
(...)
II - Agentes de Tributos Estaduais, de nível médio, de acordo com a classificação e as atribuições específicas previstas nos anexos XXII e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes do cargo de Agente de Tributos Estaduais, mediante enquadramento direto.
Nos termos do anexo XXIII da referida Lei Estadual, o Agente de Tributos Estaduais tem por atribuição a (1) arrecadação de receitas estaduais e (2) executar tarefas de subsídios à fiscalização.
Por sua vez, a Lei Estadual n.º 8.210, de 22 de março de 2022, prevê as seguintes atribuições dos cargos de Agentes de Tributos Estaduais:
Art. 7º São atribuições dos titulares dos cargos de Agente de Tributos Estaduais:
I - arrecadar receitas estaduais;
II - executar procedimentos de fiscalização de receitas estaduais no trânsito de mercadorias, sob coordenação do Auditor Fiscal;
III - executar atividades de monitoramento de contribuintes de baixa capacidade contributiva;
IV - efetuar vistorias e diligências para coleta de informações e documentos;
V - realizar contagem física de estoques e examinar a respectiva documentação fiscal;
VI - coordenar e executar atividades de apoio técnico especializado na área tributária;
VII - executar atividades de captação, guarda e distribuição dos recursos públicos estaduais;
VIII - executar atividades de administração das aplicações no mercado financeiro dos recursos públicos estaduais, da dívida pública estadual e do patrimônio de títulos mobiliários do Estado;
IX - executar atividades relativas à operacionalização do sistema financeiro e de contabilidade;
X - efetuar a execução orçamentária, financeira, patrimonial e contábil do Estado;
XI - subsidiar a elaboração da programação financeira do Estado;
XII - subsidiar a elaboração dos Demonstrativos Contábeis do Balanço Geral do Estado, bem como os exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal;
XIII - planejar, coordenar e executar as demais atividades de apoio técnico especializado inerentes ao funcionamento da Secretaria da Fazenda nas áreas financeira, contábil, orçamentária, patrimonial, previdenciária, tecnológica, de recursos humanos e de administração geral;
XIV - executar atividades que auxiliem o Auditor Fiscal no exercício de suas atribuições.
Por outro lado, o cargo de Técnico Administrativo, ocupado pelas Apelantes, tem o seu regime jurídico disciplinado na Lei Estadual n.º 8.889/2003, nos seguintes termos:
Art. 63 - São funções inerentes ao Grupo Ocupacional Técnico-Administrativo a execução de atividades de suporte técnico nos projetos e ações, manutenção dos processos administrativos, acompanhamento dos processos de automação de rotinas, atendimento aos usuários, elaboração de relatórios e pareceres e suporte aos sistemas de controle e de informações nas diversas áreas de atuação.
Art. 64 - O Grupo Ocupacional Técnico-Administrativo é composto pelas carreiras de Auxiliar Administrativo, Técnico-Administrativo e Analista Técnico.
Do exame dos documentos apresentados com a inicial, observa-se que somente a autora MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS se desincumbiu de demonstrar o exercício das atribuições inerentes ao cargo de Agentes de Tributos estaduais.
Conforme documentos de Ids. 55221049 a 55221053, 55221055 a 55221077, 55221020, 55221025 a 55221028 e 55221031 a 55221048, MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS, apesar de ocupar o cargo de técnico administrativo, exercia as atividades de inspeção contábil e controle orçamentário em diversas repartições do Estado da Bahia, inerentes à função de agente de tributos.
Comprovado o desvio de função, ela possui o direito à percepção da diferença remuneratória entre o cargo para o qual foi investida e aquele cujas atribuições efetivamente exerceu, respeitada a prescrição das verbas anteriores aos cincos anos precedentes ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, segundo os documentos de Ids. 55221078 e 55221079, as atividades desempenhadas por TANIA MARIA SILVEIRA eram de recepção e cadastramento dos processos fiscais, transcrição dos despachos da Chefia, fornecimento de cópias e arquivos solicitados pelos relatores das Juntas e Câmaras do CONSEF, elaboração da escala das diárias dos Auditores Fiscais, atendimento ao público, tramitação de processos físicos e via SAIPRO, distribuição e arquivamento de processo. Essas atividades são inerentes ao seu cargo de técnico administrativo, nos termos do art. 63 da Lei 8.889/2003, não havendo que se falar em desvio de função.
Ante a falta de provas de que TANIA MARIA SILVEIRA laborou em desvio de função, ela não se desincumbiu do encargo previsto pelo art. 373, I do CPC/2015, sendo inviável o acolhimento do pedido reparatório de condenação do Estado da Bahia ao pagamento das diferenças salariais em seu favor.
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
A sentença fixou as verbas sucumbenciais da seguinte maneira:
CONDENO a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, restando suspensa a exigibilidade em razão de deferimento da gratuidade da justiça e o quanto previsto no artigo 98 § 3º do CPC.
Reformada a sentença, para afastar o reconhecimento da prescrição e julgar parcialmente procedente a ação em relação à MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS e totalmente improcedente a ação em relação à TANIA MARIA SILVEIRA, faz-se necessária a adequação dos ônus sucumbenciais.
O art. 86 do CPC/2015 dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Sobre o referido dispositivo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam que “As despesas processuais e os honorários de advogados deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional.". (Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
No caso dos autos, há litisconsórcio ativo simples e facultativo e também há cumulação simples dos pedidos formulados por cada autora, atraindo a incidência do caput e do § 1º do art. 87 do CPC/2015, assim redigidos:
Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários.
§ 1º A sentença deverá distribuir entre os litisconsortes, de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas previstas no caput .
Dessa maneira, as custas processuais devem ser suportadas da seguinte forma: 25% pela Autora MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS, que saiu vencedora no pedido de pagamento das diferenças remuneratórias e vencida no de reenquadramento; e 50% pela Autora TANIA MARIA SILVEIRA, que saiu inteiramente vencida em suas duas postulações. A exigibilidade da verba devida pelas Autoras fica suspensa, ante a concessão do benefício da gratuidade da justiça em seu favor, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Considerando que o ESTADO DA BAHIA sagrou-se vencedor nos pedidos reenquadramento das duas autoras e no diferenças remuneratórias de Tânia Maria Silveira, ao passo que sucumbiu no de diferenças remuneratórias de Maria de Fátima Cruz Afonso dos Santos, caber-lhe-ia arcar com os demais 25% das custas processuais. Ocorre que ele é isento do pagamento de tal verba, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011.
Passemos à análise dos honorários advocatícios.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre
o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Em relação aos honorários devidos pelo Estado da Bahia ao advogado da Autora MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS, eles devem ser fixados com base no valor da condenação, o que decorre da observância da referida ordem de vocação. Contudo, não é possível fixar desde já o percentual devido, por ser tratar de sentença ilíquida, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
(...)
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”
Ainda de acordo com a ordem de vocação e considerando que o proveito econômico obtido pelo Estado é imensurável e que o valor da causa é ínfimo, tendo sido fixado em R$ 1.000,00 (mil reais), a verba honorária devida pelas Autoras MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS e TANIA MARIA SILVEIRA ao procurador do Estado da Bahia deve ser fixado por equidade, conforme preconizam o art. 85, §§ 8º e 8º-A do CPC/2015
A teor desses dispositivos legais, deve-se observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da OAB ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, § 2º do CPC/2015, aplicando-se o maior valor.
No item 2.3 da Tabela do Conselho Seccional da OAB-BA, vigente a partir de julho/2025, os honorários advocatícios referentes a ação ou defesa judicial em demandas de matéria administrativa correspondem a R$ 7.917,93 (sete mil novecentos e dezessete reais e noventa e três centavos).
Considerando que o percentual de 10% sobre o valor da causa corresponderia a R$ 100,00 (cem reais), deve se aplicar o valor previsto na tabela do Conselho Seccional da OAB-BA, no importe de R$ 7.917,93 (sete mil novecentos e dezessete reais e noventa e três centavos).
Considerando o que preconizam o § 1º e o caput do art. 87 do CPC/2015, tal verba deve ser rateada entre as Demandantes, cabendo a MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS arcar com 33% dela, ao passo que TANIA MARIA SILVEIRA deve arcar com os demais 67%.
A exigibilidade da verba honorária devida pelas Autoras fica suspensa, ante a concessão do benefício da gratuidade da justiça em seu favor, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para afastar o reconhecimento da prescrição, julgar a ação totalmente improcedente em relação à TANIA MARIA SILVEIRA e julgar a ação parcialmente procedente em relação à MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS, para condenar o ESTADO DA BAHIA ao pagamento da diferença remuneratória entre o cargo para o qual foi investida (técnico administrativo) e aquele cujas atribuições efetivamente exerceu (agente de tributos), respeitada a prescrição das verbas anteriores aos cincos anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Adequo os ônus da sucumbência, para determinar o pagamento das custas processuais da seguinte forma: 25% pela Autora MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS e 50% pela Autora TANIA MARIA SILVEIRA. Nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011, o ESTADO DA BAHIA é isento do pagamento das custas processuais.
Os honorários devidos pelo Estado da Bahia ao advogado da Autora MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS devem ser fixados sobre o valor da condenação, cujo percentual deverá ser apurado no momento da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.
Fixo os honorários devidos pelas Autoras ao procurador do Estado da Bahia por equidade, no importe de R$ 7.917,93 (sete mil novecentos e dezessete reais e noventa e três centavos). Considerando o que preconizam o § 1º e o caput do art. 87 do CPC/2015, tal verba deve ser rateada entre as Demandantes, cabendo a MARIA DE FATIMA CRUZ AFONSO DOS SANTOS arcar com 33% dela, ao passo que TANIA MARIA SILVEIRA deve arcar com os demais 67%.
Além disso, a exigibilidade das verbas devidas pelas Autoras fica suspensa, ante a concessão do benefício da gratuidade da justiça em seu favor, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator