PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. TEMA REPETITIVO Nº 1.223 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 69 DO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO PREJUDICADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por pessoa jurídica contribuinte de ICMS contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança no qual se pretendia excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como obter o reconhecimento do direito à repetição ou compensação dos valores recolhidos sob essa sistemática nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da impetração. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a pessoa jurídica contribuinte possui direito líquido e certo à exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS; e (ii) estabelecer se, reconhecida a alegada ilegalidade, haveria direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Mandado de Segurança exige demonstração prévia de direito líquido e certo, sem necessidade de dilação probatória, não bastando a formulação de tese jurídica abstrata sobre a composição da base de cálculo do ICMS. 4. A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, cuja base de cálculo deve guardar correspondência com a expressão econômica da operação. 5. A Lei Complementar nº 87/1996 define a base de cálculo do ICMS, na saída de mercadoria, como o valor da operação, o qual corresponde ao preço efetivamente praticado e compreende a expressão econômica total da operação mercantil. 6. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS não configura tributação direta de contribuições federais por imposto estadual, pois tais valores, quando incorporados economicamente ao preço da mercadoria, integram o valor da operação. 7. O Tema nº 69 do STF não se aplica à controvérsia, pois tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz do conceito de faturamento ou receita bruta, enquanto o caso examina a composição da base de cálculo do ICMS, legalmente definida como valor da operação. 8. O STJ, no Tema Repetitivo nº 1.223, firmou orientação diretamente aplicável ao caso, no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade quando a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico. 9. A inexistência de determinação vinculante de suspensão nacional ou estadual dos processos sobre a matéria impede o acolhimento do pedido subsidiário de suspensão do julgamento. 10. A legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS afasta a existência de recolhimento indevido e prejudica o pedido de restituição ou compensação de valores. 11. A via mandamental possui limites quanto à produção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas nº 269 e 271 do STF, embora tal exame não altere o resultado diante da improcedência da tese principal. 12. A ausência de condenação em honorários advocatícios deve ser mantida em Mandado de Segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima quando esses valores integram economicamente o preço da mercadoria e a base de cálculo do imposto corresponde ao valor da operação. 2. O Tema nº 69 do STF não se aplica à pretensão de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, por tratar de hipótese inversa e de base econômica diversa. 3. A inexistência de ilegalidade na composição da base de cálculo do ICMS afasta o direito à restituição ou compensação de valores recolhidos sob essa sistemática. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II, § 2º, IX, “b”, e XII, “i”; CTN, art. 97, IV; LC nº 87/1996, arts. 8º e 13, § 1º; Lei nº 12.016/2009, arts. 1º e 25; CPC, art. 1.013, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706, Tema nº 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15.03.2017, DJe 02.10.2017; STF, Súmulas nº 269 e 271; STJ, REsp nº 2.091.202/SP, Tema Repetitivo nº 1.223, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024, DJEN 16.12.2024; STJ, REsp nº 1.346.749/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 10.02.2015, DJe 04.03.2015; STJ, AgInt no REsp nº 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15.06.2021, DJe 21.06.2021; STJ, EDcl no AgRg no REsp nº 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01.06.2016; STJ, EDcl no REsp nº 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.05.2013; TJSP, Apelação Cível nº 1049025-65.2024.8.26.0602, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, 13ª Câmara de Direito Público, j. 15.10.2025; TJSC, Apelação nº 5014947-67.2024.8.24.0008, Rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 04.02.2025. Vistos relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8011224-76.2024.8.05.0150, em que é Apelante JAUENSE DO NORDESTE EMBALAGENS LTDA e Apelado o ESTADO DA BAHIA. Acordam os MM. Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO e o fazem nos termos do voto da Relatora.
Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8011224-76.2024.8.05.0150
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: JAUENSE DO NORDESTE EMBALAGENS LTDA
Advogado(s): FERNANDO CESAR LOPES GONCALES
APELADO: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e não provido Por Unanimidade
Salvador, 10 de Junho de 2026.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Trata-se de Apelação Cível interposta por JAUENSE DO NORDESTE EMBALAGENS LTDA contra a sentença de Id. 89964383, da lavra do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Lauro de Freitas/BA, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao DELEGADO REGIONAL DO ESTADO DA BAHIA, denegou a segurança pleiteada, com fundamento no art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009, reconhecendo a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade impetrada e, no mérito, julgando improcedente o pedido, ao fundamento de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1223. Não houve condenação em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Em suas razões recursais, Id. 89964404, a Apelante alega que impetrou Mandado de Segurança com o objetivo de obter o reconhecimento do direito líquido e certo de afastar a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como de reaver os valores supostamente recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Afirma que a exigência viola o art. 155, II, da Constituição Federal, porquanto o ICMS incidiria apenas sobre operações relativas à circulação de mercadorias, bem como o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, e o art. 97, IV, do Código Tributário Nacional, ao argumento de que a Lei Complementar nº 87/1996 não autorizaria a inclusão das referidas contribuições federais na base de cálculo do imposto estadual. Aduz, ainda, que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS violaria os princípios da capacidade contributiva e do não confisco, previstos, respectivamente, nos arts. 145, §1º, e 150, IV, da Constituição Federal. Sustenta que a base de cálculo do ICMS deve corresponder ao valor da operação mercantil, não podendo ser alargada para alcançar tributos federais incidentes sobre faturamento ou receita, os quais, segundo afirma, não guardariam relação direta com a circulação de mercadorias. Argumenta que a Lei Complementar nº 87/1996, ao disciplinar a base de cálculo do ICMS, previu a inclusão do próprio imposto, bem como de seguros, juros, descontos condicionados e frete em determinadas hipóteses, mas não autorizou expressamente a inclusão do PIS e da COFINS. Defende, por isso, que a cobrança impugnada implicaria tributação de tributo por tributo e desvirtuaria a materialidade constitucional do ICMS. Invoca o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR — Tema 69, no qual se decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, sustentando que as Cortes Superiores vêm afastando a incidência de tributos sobre tributos. Menciona, ainda, precedentes relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB e à discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No tocante ao Tema Repetitivo 1223 do Superior Tribunal de Justiça, afirma que, embora o julgamento atinja a controvérsia discutida nos autos, não houve trânsito em julgado, razão pela qual seria possível às instâncias ordinárias examinar o mérito da impetração. Subsidiariamente, requer a suspensão do processo até pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, mencionando a existência de Agravos em Recurso Extraordinário relacionados aos paradigmas do tema repetitivo. Quanto ao pedido de restituição, sustenta que, demonstrada a indevida inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, faria jus à repetição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com fundamento nos arts. 165, I, 168 e 170 do Código Tributário Nacional, mediante apuração administrativa. Defende, ainda, a aplicação da taxa SELIC e a possibilidade de utilização do Mandado de Segurança para reconhecimento do direito à compensação ou escrituração dos valores em livros fiscais. Em sede de contrarrazões, Id. 89964410, o Estado da Bahia alega que a sentença não merece reforma, pois a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo no art. 13, §1º, II, “a”, e no art. 8º, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/1996. Afirma que a Constituição Federal atribuiu à lei complementar a disciplina da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 155, §2º, XII, “i”, e que não há ilegalidade na consideração dos valores correspondentes ao PIS e à COFINS, uma vez que tais contribuições seriam repassadas economicamente ao consumidor final. Defende que o ICMS incide sobre o valor da operação ou do serviço prestado, e não propriamente sobre as contribuições federais. Sustenta que o valor relativo ao PIS e à COFINS integra o preço da mercadoria ou do serviço, compondo a expressão econômica da operação tributada, razão pela qual não haveria violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela Apelante. Cita o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 2.091.202/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”. Afirma, ainda, que o precedente do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR não se aplica à controvérsia, por tratar de matéria diversa. Quanto ao pedido de repetição de indébito, sustenta que, sendo legítima a composição da base de cálculo do ICMS nos moldes da legislação de regência, não há qualquer valor a ser restituído. Acrescenta que, ainda que se cogitasse de repetição, a Apelante não comprovou que não repassou o encargo financeiro ao consumidor final, nem demonstrou autorização por este a receber eventual restituição, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. Requer, ao final, o não provimento da Apelação e a manutenção da sentença recorrida. Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do diploma legal. Salvador, 15 de maio de 2026. Rosita Falcão de Almeida Maia Relatora
Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8011224-76.2024.8.05.0150
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: JAUENSE DO NORDESTE EMBALAGENS LTDA
Advogado(s): FERNANDO CESAR LOPES GONCALES
APELADO: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível A Apelação interposta preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade, de modo que dela conheço e passo à análise de seu mérito. A controvérsia submetida ao exame deste órgão julgador consiste em definir se a pessoa jurídica contribuinte do ICMS possui direito líquido e certo à exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do imposto estadual, bem como se, em consequência, haveria direito à repetição ou compensação dos valores recolhidos sob tal sistemática nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da impetração. A irresignação não merece provimento. O Mandado de Segurança é ação constitucional destinada à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, contra ato ilegal ou abusivo atribuído a autoridade pública. No plano infraconstitucional, a Lei nº 12.016/2009 disciplina a matéria, dispondo em seu art. 1º: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física e jurídica sofrer violação, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça”. A aplicação dessa norma exige que o direito invocado esteja previamente demonstrado, sem necessidade de dilação probatória, e que a ilegalidade apontada seja aferível a partir dos elementos constantes dos autos. Não basta, portanto, a formulação de tese jurídica abstrata acerca da composição da base de cálculo do ICMS; é indispensável que se constate, de modo inequívoco, a existência de direito líquido e certo à exclusão pretendida. Na lição de Hely Lopes Meirelles, “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não tiver sido delimitada, se seu exercício depender de situações ou fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 35a edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2013, p. 37). Dos autos, não constato a presença do direito líquido e certo afirmado. A pretensão mandamental dirige-se à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativamente à inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, todavia, a sistemática constitucional e legal do imposto estadual, considerada em conjunto com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo, conduz à conclusão oposta à sustentada pela Apelante. O ICMS possui fundamento no art. 155, II, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” A norma constitucional define a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, atribuindo-lhes a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre determinadas prestações de serviços. A materialidade do ICMS, portanto, relaciona-se à operação mercantil ou à prestação tributável, e a base de cálculo deve guardar correspondência com a expressão econômica dessa operação. A própria Constituição Federal remete à lei complementar a fixação da base de cálculo do imposto. Consta dos autos a referência ao art. 155, § 2º, IX, “b”, e XII, “i”, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; XII - cabe à lei complementar: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” A norma constitucional autoriza a lei complementar a estruturar a base de cálculo do ICMS e evidencia que, em determinadas hipóteses, o imposto incide sobre o valor total da operação. Essa expressão não pode ser interpretada de maneira artificialmente restritiva, como se o preço da operação pudesse ser decomposto para excluir custos, encargos e repasses econômicos que, na prática comercial, integram o valor cobrado do adquirente. No plano infraconstitucional, a Lei Complementar nº 87/1996 disciplina a base de cálculo do ICMS. O art. 8º da referida lei, relativo à substituição tributária, foi transcrito nos seguintes termos: “Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.” O art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, igualmente transcrito, dispõe: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: [...] VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: [...] X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.” Também consta a seguinte redação do art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996: “§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;” Esses dispositivos devem ser interpretados em conjunto. A base de cálculo do ICMS, na saída de mercadoria, é o valor da operação. Esse valor corresponde ao preço efetivamente praticado, isto é, à expressão econômica total da operação mercantil. Desse modo, não se trata de tributar diretamente o PIS e a COFINS como se fossem fatos geradores autônomos do ICMS, mas de reconhecer que os custos e encargos que compõem o preço da mercadoria integram o valor da operação sobre o qual incide o imposto estadual. A tese recursal parte da premissa de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS corresponderia à tributação de contribuições federais por imposto estadual. Essa premissa não se confirma. O que compõe a base do ICMS é o valor da operação mercantil, formado a partir de múltiplos elementos econômicos, inclusive encargos suportados na atividade empresarial. Quando tais valores são incorporados ao preço da mercadoria, passam a compor a base econômica da operação. Não há, portanto, ofensa ao art. 155, II, da Constituição Federal. A incidência permanece vinculada à circulação de mercadorias. Também não há violação à legalidade tributária, porque a base de cálculo está prevista em lei complementar e foi interpretada pelo Superior Tribunal de Justiça como abrangente do repasse econômico do PIS e da COFINS. Da mesma forma, não se identifica violação à capacidade contributiva ou à vedação ao confisco, pois a cobrança decorre da aplicação da base legalmente definida para o ICMS, não havendo demonstração, nos autos, de excesso confiscatório ou de tributação fora da materialidade constitucional. A alegação de afronta ao art. 97, IV, do Código Tributário Nacional também não procede. A base de cálculo do ICMS foi fixada por lei complementar, e a controvérsia reside na interpretação do alcance da expressão “valor da operação”. Não se cuida de criação ou majoração de tributo sem lei, mas de aplicação da norma legal que define a base de cálculo do imposto estadual. A tese fundada no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal igualmente não ampara a pretensão. No julgamento do RE 574.706, a Suprema Corte enfrentou a discussão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A hipótese é diversa. Naquele precedente, examinou-se o conceito de faturamento ou receita bruta para fins de incidência das contribuições sociais. Nestes autos, discute-se a base de cálculo do ICMS, legalmente definida como valor da operação. O precedente foi assim transcrito: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃOCUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Esse julgamento não pode ser aplicado de modo automático à controvérsia inversa. O ICMS, no Tema 69, foi excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS porque a Corte Suprema examinou a natureza do ingresso relativo ao imposto estadual para fins de conceito de faturamento. Aqui, por outro lado, o que se examina é se PIS e COFINS, enquanto custos economicamente repassados e incorporados ao preço, podem compor o valor da operação mercantil. Os fundamentos jurídicos não se confundem. A distinção é decisiva. O fato de o Supremo Tribunal Federal excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não conduz, como consequência lógica necessária, à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Os tributos possuem fatos geradores, estruturas de incidência e bases econômicas distintas. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação; a base das contribuições discutidas no Tema 69 envolvia faturamento ou receita. A inversão dos polos da controvérsia altera substancialmente a solução jurídica. A matéria específica dos autos foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.223, que fixou orientação diretamente aplicável à espécie. A ementa foi assim transcrita: “TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015). O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.” (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024) A tese jurídica fixada no referido repetitivo é clara: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”. Essa orientação incide diretamente sobre a situação, pois a pretensão deduzida nos autos é justamente a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS sob o argumento de inexistência de autorização legal e de suposta aplicação analógica do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a questão, expressamente afastou a aplicabilidade do RE 574.706 à controvérsia. A razão é evidente: o PIS e a COFINS não incidem diretamente sobre o valor final cobrado do consumidor com repasse jurídico, mas são incorporados economicamente ao preço da mercadoria. Desse modo, quando o ICMS incide sobre o valor da operação, alcança o preço global praticado, e não uma contribuição federal isoladamente considerada. Também não há razão para acolher o pedido subsidiário de suspensão do processo. A simples alegação de que haveria insurgência dirigida ao Supremo Tribunal Federal contra os acórdãos paradigmas do Tema Repetitivo nº 1.223 não basta para afastar a aplicação da tese repetitiva, tampouco para impor a suspensão do julgamento. Não há nos autos notícia de determinação vinculante de suspensão nacional ou estadual dos feitos sobre a matéria. Enquanto vigente a orientação repetitiva do Superior Tribunal de Justiça, e inexistindo ordem superior de suspensão, deve ela ser observada, sobretudo porque a controvérsia dos autos se amolda exatamente à tese firmada. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça já era consolidado antes mesmo da fixação da tese repetitiva. Nesse sentido, consta o seguinte julgado: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NORECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃODO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) (Grifei) O julgado demonstra que a compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça não representa alteração abrupta de entendimento, mas reafirmação de orientação no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima quando se está diante de repasse econômico integrante do valor da operação. No mesmo sentido, os seguintes precedentes, que, embora não possuam força vinculante sobre este órgão julgador, refletem a mesma compreensão jurídica e reforçam a correção da solução adotada: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. Pretensão mandamental direcionada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Segurança denegada na origem. Manutenção que se impõe. Conforme precedente vinculante firmado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 1 .223, o PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS, ICMS-ST e ICMS-Difal pois trata-se de mero repasse econômico, que compõe o valor da operação. Questão que não se confunde com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. Firmes precedentes desta Corte de Justiça. Ausência de violação ao direito líquido e certo dos impetrantes. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJ-SP - Apelação Cível: 10490256520248260602 Sorocaba, Relator.: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 15/10/2025, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/10/2025) (Grifei) “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM POSTULADA. QUESTÃO PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. SUBSISTÊNCIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA "EXTRA PETITA" QUE ARGUMENTOU EM RELAÇÃO AO ISS. NULIDADE RECONHECIDA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO (ARTIGO 1.013, § 3º, DO CPC). ANÁLISE DO MÉRITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA DEFINIDA PARA O TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 (RE 475.606). DISTINÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1223, definiu a tese jurídica de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" (STJ, REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 16/12/2024).” (TJ-SC - Apelação: 50149476720248240008, Relator.: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 04/02/2025, Terceira Câmara de Direito Público) (Grifei) A partir desse conjunto normativo e jurisprudencial, firmo a conclusão de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS não caracteriza ilegalidade, não viola a Constituição Federal e não configura alargamento indevido da base tributável. A incidência do ICMS recai sobre o valor da operação, e este, na dinâmica econômica da circulação de mercadorias, compreende o preço cobrado, no qual se inserem encargos e custos repassados economicamente. A alegação de que o PIS e a COFINS seriam valores estranhos à operação mercantil não se sustenta diante da forma como o preço é formado. Embora tais contribuições tenham regime jurídico próprio e incidam sobre receitas ou faturamento, seus custos são incorporados à atividade empresarial e repercutem economicamente no preço final. Ao incidir sobre o valor da operação, o ICMS alcança essa expressão econômica global, sem que isso implique tributação direta de uma contribuição por outro tributo. Também não se verifica violação à reserva de competência tributária. O Estado não instituiu imposto sobre contribuições sociais federais. Apenas exige ICMS sobre a base de cálculo legalmente prevista, correspondente ao valor da operação de circulação de mercadorias. A distinção entre repasse econômico e repasse jurídico é essencial para a solução do caso, e foi expressamente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.223. Por consequência, inexistindo ilegalidade na composição da base de cálculo do ICMS, fica prejudicado o pedido de restituição ou compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. O pedido restituitório depende necessariamente do reconhecimento de recolhimento indevido. Como a exigência foi reputada legítima, não há indébito tributário a ser repetido, compensado ou escriturado. Ainda que se examinasse autonomamente o pedido de restituição, a via mandamental apresenta limites quanto à produção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme indicado no material submetido à análise, com referência às Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. De todo modo, tal exame não altera o resultado, pois a improcedência da tese principal afasta a própria existência de crédito em favor da contribuinte, ora Apelante. Portanto, analisados os autos, concluo que a pretensão recursal não demonstra direito líquido e certo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Ao contrário, a legislação complementar e o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede repetitiva autorizam a manutenção da cobrança tal como realizada, por se tratar de repasse econômico integrante do valor da operação. Quanto aos honorários advocatícios, deve ser mantida a ausência de condenação, por se tratar de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo-se a denegação da segurança. Sala das Sessões, de de 2026. Rosita Falcão de Almeida Maia Presidente/Relatora
Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8011224-76.2024.8.05.0150
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: JAUENSE DO NORDESTE EMBALAGENS LTDA
Advogado(s): FERNANDO CESAR LOPES GONCALES
APELADO: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
VOTO