PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8005621-21.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: JOSE ROBERTO RIBEIRO BRANDAO |
| Advogado(s): JORGE SANTOS ROCHA JUNIOR |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CORONEL MILITAR NA RESERVA. CÁLCULO DOS PROVENTOS. ADICIONAL DE 20%. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA SOBRE O SOLDO. INTERPRETAÇÃO ESTRITA DA LEI. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por policial militar da reserva remunerada, no posto de Coronel, com o objetivo de obter o recálculo de seus proventos com base na incidência do adicional de 20% previsto no art. 92, IV, da Lei Estadual nº 7.990/2001, não apenas sobre o soldo, mas sobre a totalidade da sua remuneração, incluindo gratificações incorporadas. A autoridade apontada como coatora é o Secretário de Administração do Estado da Bahia.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar se houve decadência do direito à impetração do mandado de segurança; (ii) definir se o Secretário de Administração do Estado da Bahia possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação; e (iii) estabelecer se o adicional de 20% previsto no art. 92, IV, da Lei Estadual nº 7.990/2001 deve incidir sobre o soldo ou sobre toda a remuneração do impetrante, incluindo vantagens incorporadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O mandado de segurança não se sujeita à decadência quando impetrado contra ato omissivo de trato sucessivo da Administração Pública, como no caso de ausência de reajuste de proventos, aplicando-se a Súmula 85 do STJ.
A prescrição não alcança o fundo de direito quando a controvérsia decorre de obrigação de trato sucessivo não expressamente negada pela Administração, limitando-se às parcelas anteriores ao quinquênio que precede a impetração da ação.
O Secretário de Administração possui legitimidade passiva para figurar na ação mandamental, uma vez que detém competência para corrigir a omissão apontada, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009.
Em vista do princípio da legalidade estrita descabe interpretação ampliativa do art. 92, IV, da Lei Estadual nº 7.990/2001 para fazer incidir o acréscimo de 20% sobre a “remuneração integral” do impetrante, incluindo-se gratificações incorporadas. (MS 8041814-35.2023.805.0000)
A interpretação extensiva da norma para permitir a incidência do adicional sobre parcelas diversas do soldo afronta o princípio da legalidade administrativa previsto no art. 37, caput, da CF/1988.
A vedação ao efeito cascata, prevista no art. 37, XIV, da CF/1988, impede a acumulação de vantagens que tenham como base de cálculo outras vantagens pecuniárias já incorporadas.
O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, o que não se verifica na hipótese, dada a inexistência de norma expressa que ampare a pretensão do impetrante.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança denegada.
Tese de julgamento:
O mandado de segurança impetrado contra ato omissivo de trato sucessivo não se sujeita à decadência.
O Secretário de Administração estadual possui legitimidade passiva quando detém competência para corrigir a omissão impugnada.
O adicional de 20% previsto no art. 92, IV, da Lei Estadual nº 7.990/2001 incide exclusivamente sobre o soldo do posto, não sendo admitida interpretação extensiva para abranger vantagens incorporadas.
A concessão de acréscimo sobre vantagens incorporadas configura efeito cascata, vedado pelo art. 37, XIV, da CF/1988.
A ausência de previsão legal expressa inviabiliza o reconhecimento de direito líquido e certo na via mandamental.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput e XIV; Lei nº 12.016/2009, art. 6º, § 3º; Lei Estadual nº 7.990/2001, art. 92, IV.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 26.10.2020, DJe 29.10.2020;
STJ, AgInt no REsp 1.699.545/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 28.09.2020, DJe 01.10.2020;
STJ, AgInt no RMS 71.672/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 27.11.2023, DJe 29.11.2023.
TJBA, MS nº 8041814-35.2023.805.0000, Rel. Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo, Seção Cível de Direito Público.
De início, rejeita-se a prefacial de decadência da impetração, alavancada com fincas no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, assim como da prescrição do fundo de direito, uma vez que a conduta combatida, além de omissiva, revela-se continuada.
Leia-se os precedentes do STJ sobre a matéria.
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DE VALOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual, nos casos de obrigação de trato sucessivo, o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança.
2. É também pacífica a orientação jurisprudencial de que, em demanda concernente ao direito a gratificação instituída por lei, não negado expressamente pela Administração, a prescrição não alcança o fundo de direito, mas somente as parcelas anteriores ao quinquênio pretérito à propositura da ação, conforme orientação fixada pela Súmula 85/STJ. Precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.”
(AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020)
“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. VANTAGENS CONCEDIDAS EM CARÁTER GERAL AOS SERVIDORES DA ATIVA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. DECADÊNCIA NÃO CONSUMADA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte, segundo a qual, nas relações de trato sucessivo, não se opera a decadência para impetração do mandado de segurança nos casos em que se busca corrigir ato omissivo da Administração, que deixa de observar o princípio constitucional da paridade (AgInt no REsp.
1.723.736/CE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018).
2. Agravo Interno do ESTADO DO CEARÁ desprovido.”
(AgInt no REsp 1699545/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
Da mesma forma, rejeita-se a prefacial de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, posto que o feixe de atribuições inerentes ao cargo evidencia que a autoridade coatora possui competência para sanar a aventada omissão.
Aliás, esse entendimento coaduna com a compreensão do STJ que “A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme o art. 6º, § 3º. da Lei 12.016/2009.”
Nessa quadra, rejeita-se a proemial de ilegitimidade passiva.
No mérito, mister frisar que pretende a impetração “A CONCESSÃO DE SEGURANÇA DEFINITIVA, para que seja reconhecido o direito líquido e certo de o Impetrante ter calculado os 20% (vinte por cento) previsto pelo Inciso IV, do art. 92, do EPM, com base em seus proventos, aí compreendido como “....o somatório das parcelas remuneratórias, constituído de soldo ou quotas de soldo e das gratificações incorporadas, devidos regularmente ao militar, quer na reserva remunerada, quer na situação de reformado...”.
Mister frisar, também, que se extrai do caderno processual, em particular do BGO encartado no Id 43849019, publicado em 31.08.2010, haver sido o impetrante transferido para a reserva remunerada no posto de Coronel, com acréscimo de 20% sobre o seu soldo.
Nesse contexto, se discute nessa ação mandamental, exclusivamente, se o acréscimo de 20%, previsto no art. 92, inc. IV da Lei Estadual nº 7.990/2001 (Estatuto da Polícia Militar), incidiria sobre o soldo do Coronel, em reserva, ou sobre a sua remuneração global, incluindo-se vantagens incorporadas.
Para análise, imprescindível a transcrição do dispositivo legal. Confira-se.
Art. 92 – São direitos dos Policiais Militares:
Omissis...
IV – os proventos calculados com base na remuneração integral do seu próprio posto ou graduação acrescida de 20% (vinte por cento) quando, contando com trinta e cinco anos ou mais de serviço, for ocupante do último posto da estrutura hierárquica da Corporação no seu quadro e, nessa condição, seja transferido para a reserva remunerada;
Com efeito, a matéria tergiversada foi objeto de deliberação desta egrégia Seção Cível de Direito Público, no âmbito da ação mandamental nº 8041814-35.2023.805.0000, da relatoria do eminente Desembargador Manuel Carneiro Bahia de Araújo.
Naquela oportunidade, ao denegar a segurança, à unanimidade, este colegiado firmou a tese jurídica de que:
“… se pode concluir é a inexistência do direito líquido e certo, a amparar a pretensão do Impetrante, uma vez que: (i) não há previsão legal expressa, determinando que o adicional de 20% incida sobre todas as parcelas remuneratórias e gratificações incorporadas; (ii) o princípio da legalidade impede a concessão de vantagens sem previsão normativa; (iii) a tese do Impetrante, demanda interpretação ampliativa da legislação, o que não é admissível na via do Mandado de Segurança; (iii) há vedação ao efeito cascata, impedindo que um adicional sirva de base para outro acréscimo remuneratório.”. (verbis).
Pois bem! Embora o mencionado precedente não possua caráter vinculante, se trata de precedente persuasivo, decorrente do debate exauriente do colegiado que nos serve de orientação.
Nessa senda, forçoso concluir que o dispositivo legal transcrito não prevê, expressamente, que o percentual de 20% tenha incidência sobre todas as parcelas remuneratórias.
Essa circunstância, em vista do art. 37, caput da CRF/88, que concretiza o princípio da legalidade estrita, impede ao Poder Judiciário conferir interpretação ampliativa ao dispositivo da Lei Estadual nº 7.990/2001, inclusive para se evitar o denominado efeito cascata, vedado pelo inc. XIV do aludido dispositivo constitucional. Leia-se.
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
Nessa mesma linha, se posiciona o STJ. Observe-se.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. VANTAGEM PESSOAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS VANTAGENS E ADICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS (EFEITO CASCATA). OBEDIÊNCIA AO ART. 37, XIV, DA CF.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Prefeito do Município de Salvador e o Secretário Municipal de Gestão que, contra omissão reputada ilegal consistente na supressão do valor pago a título de adicional por tempo de serviço, por entender a Administração que a vantagem denominada "acréscimo salarial" está sendo computada para o cálculo de outros acréscimos.
II - No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. Esta Corte deu provimento ao recurso especial.
III - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.
IV - O acórdão está em consonância com entendimento consolidado nesta Corte, segundo a qual é vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, de acordo com o art. 37, XIV, da CF. Assim, uma gratificação ou adicional não podem ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, mesmo que incorporadas, de forma a evitar o indesejado bis in idem. (RMS n. 53.494/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 16/6/2017, AgInt no RMS n. 51.680/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 20/4/2017, RMS n. 13.530/SC, relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 28/5/2002, DJ de 26/8/2002, p. 260).
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS n. 71.672/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)
Pelo exposto, o voto é no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, denegar a segurança pleiteada por ausência de direito líquido e certo.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa definitiva.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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