PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL INDICADA PELO CIRURGIÃO ASSISTENTE. INADEQUAÇÃO OU EQUÍVOCO NO PROCEDIMENTO A SER REALIZADO QUE NÃO FOI DEMONSTRADO. NEGATIVA INCABÍVEL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS CALCULADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS.

I. CASO EM EXAME

Nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n.º 8066321-57.2023.8.05.0001, a autora pleiteou a realização de procedimento cirúrgico buco-maxilo-facial, negado pelo plano de saúde sob alegação de exclusão contratual.

Sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido, determinando o custeio da cirurgia e condenando a ré ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais, além de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Ambas as partes apelaram. A ré sustentou ausência de cobertura contratual e a inexistência de dano moral, pleiteando subsidiariamente a redução do valor indenizatório. A autora, por sua vez, pugnou pela majoração da indenização por danos morais e pela ampliação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais para incluir o valor do procedimento cirúrgico.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se o procedimento solicitado possui cobertura obrigatória pelo plano de saúde da recorrida; (ii) analisar a legitimidade da condenação por danos morais e sua eventual majoração ou exclusão; (iii) determinar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Resolução Normativa n.º 465/2021 da ANS, em seu art. 19, inciso VIII, assegura a cobertura obrigatória de procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais em planos hospitalares, incluindo os materiais e serviços necessários à sua execução, desde que previstos no Rol de Procedimentos da agência reguladora.

É abusiva a exclusão de cobertura de tratamentos prescritos por profissional habilitado, por violar o Código de Defesa do Consumidor (art. 51, incisos I e IV, § 1º).

No tocante à indenização por danos morais, o entendimento jurisprudencial aponta que a recusa de cobertura, quando baseada em interpretação razoável do contrato, não configura, por si só, dano moral indenizável. Assim, ausente o abalo psicológico demonstrado, deve ser reformada a sentença para afastar a condenação a este título.

Quanto aos honorários advocatícios, prevalece o entendimento do STJ de que a obrigação de fazer com proveito econômico mensurável deve ser calculada com base no valor do benefício econômico, incluindo o custo do tratamento fornecido pela operadora do plano de saúde.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelo da ré parcialmente provido para excluir a indenização por danos morais. Apelo da autora parcialmente provido para determinar que os honorários advocatícios incidam sobre o valor total do benefício econômico obtido, considerando os custos do procedimento cirúrgico.

Tese de julgamento: "É obrigatória a cobertura de procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais por planos hospitalares, conforme previsto na Resolução Normativa da ANS n.º 465/2021. A negativa de cobertura baseada em interpretação razoável de cláusulas contratuais não gera, por si só, dano moral. Os honorários advocatícios devem incidir sobre o proveito econômico obtido pela parte autora."

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 51, I, IV, § 1º;

Constituição Federal, arts. 6º e 196;

Resolução Normativa ANS n.º 465/2021, art. 19, VIII;

Código de Processo Civil, arts. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, Súmula 608;

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 8066321-57.2023.8.05.0001 em que figura como apelantes e apeladas BRENDA SILVA ALVES DA CONCEICAO e CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL aos recursos de apelação interpostos, nos termos do voto do Relator.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 11 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelações simultâneas interpostas por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e BRENDA SILVA ALVES DA CONCEICAO contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 9ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 8066321-57.2023.8.05.0001, julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

 Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para: I. Confirmar a liminar de ID 390246060 (completada pela decisão de ID 393614944) em todos os seus termos; II. CONDENAR a acionada a pagar a parte autora a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescido de juros (desde a citação) e correção monetária (a partir do arbitramento).            

Condeno, por fim, a acionada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo 20% do valor da condenação, com fulcro no artigo 85, § 2º, do NCPC e atendendo ao grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado.

Irresignada, a ré interpôs apelação, sustentando que no caso em concreto existe divergência no entendimento sobre qual procedimento adotar e, também, ainda que se adote o procedimento indicado, sobre quais materiais deverão ser utilizados, vale dizer, pertinência dos procedimentos médico-cirúrgicos propostos.

Aduz que a parte autora não juntou aos autos nenhum documento, estudo científico ou outro meio que ratificasse a necessidade do material ou do fornecedor indicado.

Alega que em momento algum infringiu as disposições legais, nem as disposições da normatividade, não tendo cometido qualquer ato ilícito.

Argumenta que a Recorrida cogita o pagamento de uma indenização por um dano moral inexistente, como se uma simples frustração ou dissabor fossem suficientes para configurar esta hipótese de dano.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo, para que os pedidos sejam julgados improcedentes. Subsidiariamente, requereu que fosse reduzida a indenização por danos morais.

A apelada apresentou contrarrazões (ID 71332374).

Também inconformada, a autora apelou, sustentando que a indenização por danos morais não pode ser fixada em montante irrisório, devendo ser levada em consideração para seu arbitramento a capacidade econômica das partes, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a natureza pedagógica da condenação, critérios esses que não foram observados na sentença.

Afirma que honorários de sucumbência foram arbitrados em desacordo com os parâmetros estabelecidos no art. 85, § 2º, do CPC, não remunerando adequadamente o patrono da demandante.

Aponta que caberia ao Juízo a quo fixar os honorários de sucumbência devidos ao patrono do Apelante em 20% sobre o proveito econômico da Recorrente na ação, considerando a indenização por danos morais e o valor das despesas referentes ao procedimento cirúrgico.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para reformar a sentença.

A apelada apresentou contrarrazões (id 71332373).

Examinado, e em condições de proferir o voto, restituo os autos à Secretaria, com relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que determino sua inclusão em pauta de julgamento.

É o relatório.

 Salvador/BA, 13 de janeiro de 2025.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Os apelos preenchem os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

De igual maneira, os recurso possuem os pressupostos extrínsecos: regularidade formal e tempestividade, portanto, merecem ser conhecidos.

Colhe-se dos autos que a autora BRENDA SILVA ALVES DA CONCEICAO foi avaliada por cirurgião buco maxilofacial, que indicou a necessidade de se realizar procedimento cirúrgico em ambiente hospitalar, para que se tratasse um quadro de duas unidades dentárias com inclusões intraósseas e impactadas.

Solicitada autorização para a realização do procedimento, a ré a CENTRAL NACIONAL UNIMED recusou autorização sob a alegação de que se tratavam de procedimentos odontológicos, que não possuem cobertura obrigatória ou contratual.

Diante da negativa, a beneficiária de saúde coletivo ajuizou a presente ação para que a ré fosse compelida a custear o procedimento cirúrgico.

Após análise dos autos, o magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, para determinar custeio de procedimento cirúrgico indicado nos relatórios médicos e condenar a Ré a pagar à Autora, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A Autora é beneficiária do plano de saúde, com segmentação ambulatorial e hospitalar, ofertado pela apelante.

Assim, poderia se considerar que os procedimentos de viés odontológicos estariam excluídos da cobertura securitária, contudo, a RN nº 465/ 2021, da ANS, dispõe, em seu artigo 19, VIII, que os procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos da Resolução Normativa, são obrigatórios também para os planos de segmentação hospitalar, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar, in verbis:

Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso

X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:

VIII - procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos desta Resolução Normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar;

Assim, constatando-se que os procedimentos indicados pelo cirurgião, denominados Hemimandibulectomia e ressecção segmentar da mandíbula e Reconstrução parcial da mandíbula com enxerto ósseo, estão inserido no Rol de Procedimentos da ANS, resta evidenciada a cobertura obrigatória da cirurgia pelos planos de segmentação hospitalar, como o da requerente.

Melhor sorte não assiste à alegação de que o procedimento não deveria ser autorizado em razão da discordância quanto à técnica ou materiais que o cirurgião utilizaria.

Como é cediço, não cabe às operadoras determinar quais tratamentos deverão ser utilizados pelos profissionais de saúde. Sem qualquer dúvida, descabe conceder aos planos de saúde o poder de ignorar as prescrições médicas e imiscuir-se no campo da definição do tratamento a ser aplicado.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656/1998. INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA N. 608/STJ. DOENÇA COBERTA. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE ATENDIMENTO INDEVIDA. STENT. CIRURGIA CARDÍACA. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. Acerca da recusa de custeio de prótese necessária ao ato cirúrgico, com base em contrato anterior à Lei n. 9.656/1998, o STJ tem decidido que, "Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. [...] Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar" (AgRg no AREsp n. 800.635/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe de 25/11/2016).

3. Apesar de as disposições da Lei n. 9.656/1998 só se aplicarem aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como aos contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados a seu regime, com base na proteção do consumidor, "É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes" (REsp n. 735.168/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/3/2008, DJe de 26/3/2008).

4. Com efeito, "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" (SÚMULA 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

5. "[...] os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados" (AgInt no AREsp 1.816.897/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/0/2021, DJe de 27/09/2021).

6. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e nova interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).

7. Alterar o entendimento do Tribunal de origem, a fim de concluir que as cláusulas restritivas foram adequadamente redigidas - como pretende a ora agravante -, demandaria o reexame dos fatos e das provas, bem como nova análise dos termos pactuados, o que é vedado em recurso especial.

8. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.132.206/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HEMODIÁLISE. RECUSA INDEVIDA. LEI Nº 9.656/1998. SÚMULA Nº 568/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a abusividade da cláusula excludente do custeio de tratamento clínico, procedimento cirúrgico, medicamento ou materiais necessários à cura de doença coberta ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja: a garantia da saúde do usuário.

3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, sem significar ofensa ao ato jurídico perfeito. Precedentes. Súmula nº 568/STJ.

4 . Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.438/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

De mais a mais, é da essência da relação de consumo, plenamente configurada na hipótese dos autos, a característica da hipossuficiência do consumidor, mormente em casos de contrato de adesão, sendo certo que a questão sub examine envolve plano de saúde.

Neste sentido, a súmula 608 do STJ:

Súmula 608: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Assim sendo, importante sopesar as disposições contratuais que imponham óbices intransponíveis e obscuros ao gozo dos serviços à luz do artigo 51, I e IV, § 1º do CDC, in verbis:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Neste diapasão, calha asseverar também que a saúde foi erigida pela Constituição Federal à categoria de direito fundamental, consoante previsto no art. 6º:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Já o art. 196 da Carta Magna consigna que:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Neste particular, importa observar que o contrato de seguro-saúde pode ser definido como transferência (onerosa e contratual) de riscos futuros à saúde do segurado e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades "conveniadas" ou do reembolso das despesas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica quando necessitar.

Contudo, sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever redobrado de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto e na execução do contrato.

Deste modo, dada a essencialidade do direito à saúde como provedor da dignidade da pessoa humana, bem como a regência dos contratos de plano de saúde pelo Código de Defesa do Consumidor, ilegítima a pretensão da recorrida de negativa de cobertura de cirurgia prescrita por profissional habilitado que assiste a autora.

Lado outro, cabe asseverar que a situação concreta delineada não gerou o abalo subjetivo alegado pela apelada/autora.

A jurisprudência pátria posiciona-se no sentido de que o mero descumprimento contratual, por si só, não acarreta dano moral, sendo indispensável a comprovação do fato causador do sofrimento ou a ofensa aos direitos da personalidade. Assim sendo, o STJ decidiu que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.134.706⁄SC, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 23⁄11⁄2017).

Em igual sentido, os precedentes colhidos na jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. REJEIÇÃO. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. TRATAMENTO SEM FINALIDADE ESTÉTICA OU RECREATIVA, PRESCRITO POR MÉDICO QUE DETÉM QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NECESSÁRIA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE. CONDUTA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O artigo 292, do CPC/15 estabelece os critérios para fixação do valor da causa fixando, em seu inciso VI, que na hipótese de cumulação de pedidos, o valor da causa deverá corresponder a soma dos valores destes. Preliminar rejeitada. 2. A Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, instituiu o denominado plano mínimo de referência, estabelecendo, no seu art. 10, que os planos de saúde devem oferecer cobertura assistencial médico-ambulatorial das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, salvo as exceções previstas nos incisos do dispositivo, entre as quais figura o tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, sendo certo que, se for imprescindível para o restabelecimento da saúde de segurado acometido de doença listada na OMS, a hipótese se enquadra no caput do dispositivo, fazendo-se obrigatória a cobertura.  3. No caso em tela, a documentação acostada aos autos demonstra que a autora foi diagnosticada com obesidade mórbida, além de outras comorbidades como esteatose hepática, dislipidemia, hiperuricemia, deficiência de vitamina D e dores articulares por sobrecarga da coluna e membro inferiores, entre outras doenças, de modo que não está a pleitear internação de finalidade estética ou recreativa, mas sim um tratamento médico específico para as comorbidades que a afligem.  4. Sobreleva destacar que não cabe ao magistrado questionar o tratamento prescrito pelo médico, pois este, além de conhecer o histórico clínico da paciente, detém qualificação técnica necessária para indicar o melhor tratamento. Importa ainda ressaltar que a autora não pleiteou a internação em SPA, mas sim em uma clínica médica especializada – Clínica da Obesidade –, devidamente inscrita nos Conselhos Federal e Regional de Medicina. 5. Noutro giro, merece acolhimento o pedido de afastamento da condenação em danos morais. Com efeito, em matéria de responsabilidade contratual, a concessão de danos morais somente deve ser deferida em casos excepcionais, quando presentes circunstâncias que indiquem violação de direitos da personalidade, ofensa à dignidade da pessoa humana, grave desconsideração para com a pessoa do outro contratante, o que não é o caso dos autos. 6. Afastada a condenação em danos morais, de rigor reapreciar a fixação dos honorários, uma vez que arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Dessa forma, deve ser alterada a base de cálculo, para que os honorários, fixados em favor da autora no percentual de 10% (dez por cento), passem a incidir sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para excluir da condenação a indenização por danos morais e para arbitrar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.( Classe: Apelação,Número do Processo: 0503924-80.2019.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 04/12/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO. CLÍNICA DE OBESIDADE. SPA. NEGATIVA POR PARTE DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO MÉDICA DE INTERNAÇÃO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. OBESIDADE MÓRBIDA, GRAU 3. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA, PELA OPERADORA, DO TRATAMENTO À PATOLOGIA DO PACIENTE. MOLÉSTIA CATALOGADA PELA ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA. INCLUSÃO NA COBERTURA DE SEGURO SAÚDE. DEVER DE CUSTEAR. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. POSIÇÃO QUE NÃO GERA DANOS. POSICIONAMENTO DO STJ. REFORMA NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSA APLICAÇÃO DO ART. 85, § 9º, CPC. IMPOSSIBILIDADE. CASO CONCRETO QUE NÃO SUBSUME A HIPÓTESE LEGAL. APELO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0506945-69.2016.8.05.0001,Relator(a): ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS,Publicado em: 05/10/2021 )

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COBERTURA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA MEDIANTE INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA COM EQUIPE MULTIDISCIPLINAR. PACIENTE COM OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO TRATAMENTO POSTULADO. NECESSIDADE DEMONSTRADA À LUZ DOS RELATÓRIOS MÉDICOS. TRATAMENTO NECESSÁRIO AO RESTABELECIMENTO DA SAÚDE DA PACIENTE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. PRETENSÃO QUE NÃO ESBARRA NO ART. 10, CAPUT E IV, DA LEI Nº 9.656/1998, NO ART. 20, §1º, IV E X DA RESOLUÇÃO ANS Nº 428/2017. AUSÊNCIA DE FINALIDADE ESTÉTICA. DIREITO À SAÚDE. BEM JURÍDICO RELEVANTE PARA A VIDA E PARA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DO INTERNAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE. DANOS MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8028053-70.2019.8.05.0001,Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO,Publicado em: 26/10/2020 )

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINARIA. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. FINALIDADE TERAPÊUTICA. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE. CONDUTA ILÍCITA. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO INICIAL DE 90 (NOVENTA) DIAS, DEVENDO, APÓS 60 (SESSENTA) DIAS DE INICIADO O TRATAMENTO, SER PROCEDIDA A REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA SIMPLIFICADA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS PSÍQUICOS. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DA PARTE DEMANDADA. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0515910-07.2014.8.05.0001,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF,Publicado em: 05/09/2019 )

Assim sendo, embora o sofrimento da segurada não seja inexistente, há de se sopesar a situação de a recusa do tratamento ter derivado de interpretação razoável das cláusulas contratuais pela operadora, o que se pode, inclusive, caracterizar como mero descumprimento contratual.

Pensar de modo diverso implicaria igualar a recusa indevida e injusta, que ofende interesse legítimo do beneficiário do plano em momento de fragilidade e angústia, da recusa razoável fundada em interpretação razoável de cláusula contratual e albergada por alguns dispositivos regulamentares.

Assim, embora se reconheça o dever da ré de disponibilizar o tratamento, não se constata frustração de direito da personalidade da autora em razão da recusa administrativa suportada.

Deste modo, deve ser reformado o capítulo que trata da condenação por danos morais.

Afastado o dever de indenizar, resta prejudicado o pedido de majoração da indenização apresentado pela autora, razão pela qual se passe ao exame do pedido recursal de modificação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Sobre o capítulo dos honorários sucumbenciais, verifica-se que a sentença objeto do presente recurso condenou a ré ao pagamento de honorários de 20% sobre o valor da condenação.

Neste particular, calha asseverar que a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento cirúrgico pela operadora de plano de saúde ostenta caráter econômico mensurável, relativo ao valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser considerada na base de cálculo da verba fixada em percentual sobre a condenação.

A propósito, o STJ:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. DEVER DE COBERTURA . ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM VALOR ECONOMICAMENTE AFERÍVEL. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 / 3. (...). 4. A jurisprudência do STJ manifesta-se no sentido de que a condenação na obrigação de fazer ostenta benefício econômico, que se consubstancia no valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária fixada em percentual sobre a condenação . 5. (..... 6. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp n. 2.006.407/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINAÇÃO DE COBERTURA. VALOR ECONÔMICO AFERÍVEL. BASE PARA C Á L C U L O D O S H O N O R Á R I O S A D V O C A T Í C I O S . ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PELO § 8º DO CPC. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. DECISÃO MANTIDA. 1. "Nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada" ( AgInt no REsp n. 1.896.523/CE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 11/5/2021 ). 2. "O § 8º do art. 85, por sua vez, transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo" ( REsp n. 1.850.512/SP, julgado sob o rito dos recurso especiais repetitivos, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.).

Desta forma, considerando o entendimento apontado acima, os honorários sucumbenciais devem incidir o proveito econômico obtido pela autora, o que inclui o custo da cirurgia, incluindo honorários médicos, se estes foram pagos pela operadora de saúde após determinação judicial.

Em razão de todo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo interposto pela ré, apenas para excluir a indenização por danos morais; DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo interposto pela autora, para determinar que os honorários advocatícios incidam sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, o que corresponde ao valor do tratamento fornecido pela operadora de plano de saúde.

 Salvador/BA, 13 de janeiro de 2025.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator