PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001900-30.2019.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: PLANSERV e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARIZILDA FAGUNDES FERNANDES |
| Advogado(s): PEDRO RISERIO DA SILVA, DIOMIRO RODRIGUES NEVES NETO |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra sentença proferida pelo MM. Juízo da2ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais, do Consumidor e da Fazenda Pública da Comarca de Guanambi/BA, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Tutela de Urgência com Pedido Liminar e Pedido de Danos Morais, tombada sob o nº 8001900-30.2019.8.05.0088, ajuizada por MARIZILDA FAGUNDES FERNANDES, em face do PLANSERV e ESTADO DA BAHIA, que julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da exordial, para condenar o PLANSERV e o Estado da Bahia a fornecer o medicamento USTEQUINUMABE (Stelara ®) de acordo com relatório médico e enquanto durar a prescrição médica, cujo fornecimento do medicamento ficará condicionado à reavaliação médica periódica a cada 16 (dezesseis) meses, conforme recomendação do NATJUS, cabendo à parte autora apresentar o respectivo relatório ao requerido, bem como condeno ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos a partir do arbitramento, quando deverão ser aplicados correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021.
Em razão da sucumbência mínima da Autora, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 15% do valor da condenação.”
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Infere-se que o objeto da irresignação recursal concerne à controvérsia envolvendo a obrigatoriedade do fornecimento do medicamento Ustequinumabe (Stelara) pelo PLANSERV e pelo Estado da Bahia, bem como à condenação por danos morais e aos honorários advocatícios fixados pelo Juízo de origem.
Inicialmente, cumpre destacar que a saúde, além de constituir direito social previsto no art. 6º da Constituição Federal, configura-se como direito fundamental indissociável do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), cabendo ao Estado, direta ou indiretamente, a adoção das medidas necessárias à sua concretização.
No âmbito dos servidores públicos estaduais, a assistência à saúde é operacionalizada pelo PLANSERV, sistema de autogestão regulado pela Lei Estadual nº 9.528/2005 e pelo Decreto Estadual nº 9.552/2005.
Embora se reconheça que os planos de autogestão não se submetem ao regime consumerista (Súmula 608/STJ), isso não implica dizer que tais contratos possam afastar a aplicação dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da solidariedade, previstos nos arts. 421, 422 e 423 do Código Civil.
Ademais, o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça já declarou a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Estadual nº 12.351/2011, que instituíam a possibilidade de coparticipação obrigatória dos beneficiários do PLANSERV. Tal decisão implica reconhecer a incompatibilidade da cobrança de parcela de custeio pelo usuário com a garantia constitucional do direito à saúde, especialmente quando se trata de medicamentos de alto custo, essenciais e insubstituíveis ao tratamento da doença que acomete o segurado.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500684-59.2014.8 .05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: MARCOS ANTONIO DE ABREU SANTOS Advogado (s):ONILDE CAVALCANTE DE ANDRADE CARVALHO ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANSERV . IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO DO SEGURADO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 1º E 2º DA LEI N. 12 .351/2011. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. ART. 940 DO CC/2002 . A Lei Estadual nº 12.351/2011 que instituiu mudanças no Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – PLANSERV, estabeleceu de atendimento médico dos beneficiários do Planserv, exigindo coparticipação do beneficiário, acaso ultrapassado o limite de procedimento estabelecido em seu art. 1º O Tribunal Pleno desta corte, ao julgar a ADI n. 0013007-64 .2011.805.0000 declarou inconstitucionais os art. 1º e 2º da citada Lei n . 12.351/2011, sendo, portanto, indevida a cobrança de taxa de coparticipação do apelado. O art. 940 do CC/2002 prevê a devolução em dobro nas hipóteses de cobrança indevida . Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos relatados e discutidos estes autos de apelação cível de n. 0500684-59.2014 .805.0001, em que figura como apelante ESTADO DA BAHIA e apelado MARCOS ANTÔNIO DE ABREU SANTOS, Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e assim o fazem pelas razões adiante expostas.
(TJ-BA - Apelação: 05006845920148050001, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2022)
Assim, condicionar o fornecimento do medicamento à contribuição financeira do servidor, sobretudo quando há nos autos comprovação inequívoca de hipossuficiência, revela-se medida que afronta não apenas a decisão vinculante desta Corte em sede de controle concentrado, mas também o núcleo essencial do direito fundamental à saúde, esvaziando a sua eficácia prática.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, uma vez prescrito o tratamento por médico habilitado que acompanha o paciente, não cabe ao ente público, tampouco à operadora de saúde, questionar a pertinência da terapêutica indicada, sendo a negativa ou restrição de cobertura medida abusiva e incompatível com a boa-fé objetiva.
DIREITO À SAÚDE. Pedido de fornecimento do medicamento Nintedanibe 150mg pelo Estado. Procedência. Preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do provimento jurisdicional pleiteado . A saúde é direito de todos e dever do Estado, que deve oferecer atendimento integral e irrestrito, não cabendo à Administração Pública eximir-se desta obrigação por qualquer justificativa. Reconhecida a responsabilidade do Estado pela disponibilização do medicamento. Sentença mantida. RECURSOS NÃO PROVIDOS . (TJ-SP - AC: 10501412320218260114 SP 1050141-23.2021.8.26 .0114, Relator.: Jarbas Gomes, Data de Julgamento: 27/09/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/09/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO NINTEDANIBE – AUTOR QUE APRESENTA QUADRO DE DOENÇA PULMONAR INTERSTICIAL COM SINAIS DE COMPONENTE FIBROGÊNICO - DOENÇA DE CARÁTER PROGRESSIVO - PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJPR - 10ª C .Cível - 0067262-14.2021.8.16 .0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA ELIZABETH MARIA DE FRANCA ROCHA - J. 11.04 .2022) (TJ-PR - AI: 00672621420218160000 Curitiba 0067262-14.2021.8.16 .0000 (Acórdão), Relator.: Elizabeth Maria de Franca Rocha, Data de Julgamento: 11/04/2022, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/04/2022)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0050710-31.2008.8 .05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: FABRICIO DO VALE BARRETTO Advogado (s): FABRICIO DO VALE BARRETTO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE . PLANSERV. PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA ORTOGNÁTICA. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO . SENTENÇA MANTIDA. I - Trata-se de recurso de apelação, interposto pela parte autora, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, determinando que o Estado da Bahia, por intermédio do Planserv, disponibilize e custeie a cirurgia ortognática postulada. Pretensão de condenação ao pagamento de indenização por danos morais; II - Demonstradas a cobertura do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais - PLANSERV sobre os procedimentos da especialidade buco-maxilo-facial e a adequação da cirurgia indicada pelo profissional assistente àquelas elencadas pela Orientação de Serviço n.º 01/2022, de 01/03/2022, tem-se como indevida a recusa, pela operadora de plano de saúde, em custear o tratamento postulado pelo autor; III - Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a administradora de plano de saúde não está habilitada a estabelecer ou limitar as alternativas possíveis para o tratamento adequado da doença do segurado, uma vez que estas deverão ser estabelecidas pelo médico especialista que o acompanha, de acordo com os avanços contemporâneos da medicina, sob pena de se colocar em risco a vida e a saúde do paciente; IV - A recusa indevida ou injustificada da operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada é passível de condenação por dano moral, uma vez que tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do enfermo, já abalado e com a saúde debilitada . Precedentes do STJ; V - O montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais) mostra-se adequado, com proporcionalidade e razoabilidade entre o fato e seus efeitos, e atende à tríplice função a que se sujeita este tipo de indenização, quais sejam: punitiva, compensatória e pedagógica; VI - Recuso conhecido e provido. Sentença reformada. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n .º 0050710-31.2008.8.05 .0001, em que figura como apelante FABRICIO DO VALE BARRETTO, e como apelado ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor. (TJ-BA - Apelação: 00507103120088050001, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2023)
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Preliminar. Cerceamento de defesa . Preliminar Julgamento antecipado. Possibilidade. Cerceamento de defesa inocorrente. Prova oral despicienda . Nulidade do julgado que requer a identificação em concretude de prejuízo processual. Aplicação do adágio pas de nullité sans grief. Prejuízo Segurada diagnosticada com trombocitemia essencial. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Hydrea" . Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e § 1º, II, do CDC) . Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS e de haver exclusão contratual. Ministração domiciliar do fármaco, ademais, que não descaracteriza a natureza do tratamento. Impostura evidenciada. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo (Súmula nº 102 desta C . Corte de Justiça). Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC) . Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10389932520158260114 SP 1038993-25 .2015.8.26.0114, Relator.: Rômolo Russo, Data de Julgamento: 24/04/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2019)
Aduz a Apelante/Ré que o fornecimento do medicamento Ustequinumabe (Stelara®) estaria vedado em razão das restrições impostas pelo art. 16, V, do Decreto Estadual nº 9.552/2005, que exclui da cobertura os medicamentos de uso continuado.
Sustenta, portanto, que a negativa administrativa teria ocorrido em observância ao princípio da legalidade estrita, não configurando ilícito apto a ensejar condenação judicial.
Todavia, tal argumentação não merece prosperar.
Ainda que o PLANSERV possua regramento próprio e possa estabelecer limites de cobertura, tais normas infralegais não podem prevalecer sobre os direitos constitucionais fundamentais, especialmente quando se trata da preservação da saúde e da vida.
A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a negativa de fornecimento com fundamento exclusivo em cláusulas genéricas de exclusão não se sustenta diante da comprovação clínica da necessidade do tratamento, sobretudo quando respaldada por relatório médico circunstanciado e por parecer técnico do NAT-JUS, como se verifica nos autos.
O parecer técnico referido reforça que o Ustequinumabe é medicamento indispensável e insubstituível para o manejo da enfermidade crônica que acomete a Autora/Apelada, recomendando apenas reavaliação periódica a cada 16 meses — condicionamento, aliás, já incorporado na própria sentença, o que demonstra que o Juízo a quo observou o equilíbrio entre a tutela da saúde e a racionalidade administrativa.
Dessa forma, a recusa do PLANSERV/Estado não se revela compatível com a boa-fé objetiva, tampouco atende ao mandamento constitucional de assegurar atendimento integral à saúde. A pretensão de validação da negativa administrativa, portanto, não encontra amparo legal, jurisprudencial ou constitucional.
No tocante aos danos morais, igualmente não assiste razão ao Apelante.
Restou configurada falha na prestação do serviço, traduzida na omissão do agente responsável em garantir a efetiva cobertura do procedimento médico prescrito por profissional habilitado, o que afronta os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato (art. 421 do Código Civil), além de gerar angústia, sofrimento e abalo psíquico à parte consumidora, que se viu compelida a ajuizar demanda judicial para assegurar direito essencial à saúde.
Nesse intelecto, coaduna a Doutrina:
“O produto é essencial quando, sem ele, não se pode viver ou exercer atividade básica.”
(JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Seção III. Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Leis Civis Comentadas e Anotadas. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2019.)
Oportuno esclarecer que este juízo observa a recente proposta de afetação do Recurso Especial nº 2165670 - SP (2024/0315462-3), como recurso repetitivo, com o objetivo de consolidar entendimento no sentido de que, em situações similares, a simples recusa de cobertura pelo plano de saúde não gera automaticamente o direito à indenização por danos morais, sendo imprescindível a comprovação de que a negativa de custeio resultou efetivamente em agravamento do estado de saúde ou causou abalo psicológico significativo ao paciente.
Todavia, no presente caso, tal abalo encontra-se inequivocamente demonstrado, pois a recusa em fornecer o medicamento Enoxaparina 40 mg, devidamente prescrito por profissional habilitado (ID’s 32026994 – pág. 7 e 190454288) e respaldado, inclusive, por parecer técnico do NATJUS (ID 341567744), ocasionou intenso sofrimento emocional à Apelada/Autora.
Registra-se que tal fármaco consistia na única opção terapêutica indicada à paciente, haja vista que ela apresentou intolerância/alergia aos imunossupressores e às drogas da classe dos inibidores Anti-TNF-α. Desse modo, a negativa administrativa gerou-lhe fundada preocupação diante dos riscos de agravamento do quadro clínico e de possíveis complicações potencialmente fatais, circunstâncias que agravam ainda mais o dano moral experimentado.
Logo, o dano sofrido pela Autora/Apelada é de natureza eminentemente emocional e psicológica, refletindo a aflição, a ansiedade e o temor intensos decorrentes da impossibilidade de acessar um tratamento médico imprescindível. Reforça-se, portanto, que a negativa de cobertura do medicamento essencial à preservação de sua saúde não pode ser compreendida como mero inadimplemento contratual, mas como conduta que ultrapassa o limite do razoável, gerando efetiva ameaça à integridade física e emocional da paciente.
Tal postura da operadora, ao desconsiderar a urgência e a imprescindibilidade da terapêutica indicada, acarretou sofrimento psicológico concreto, revelado pela angústia diante do risco real de agravamento da doença, sobretudo porque inexistiam alternativas terapêuticas eficazes diante das intolerâncias e alergias previamente registradas.
Do quantum indenizatório, imperioso afirmar que tal apresenta-se como um das questões mais intrincadas na atualidade postas ao órgão julgador, vez que ante a ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude do constrangimento, o que prevalece é o critério de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenização, num valor meramente estimativo, levando em consideração a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e da vítima, grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como a extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tudo para atingir-se a dupla finalidade da condenação que é a de punir o seu causador, desestimulando-o de práticas futuras e a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevidamente imposto.
Assim, verifico cristalino o sofrimento intenso experimentado pela autora, decorrente da negativa indevida de cobertura do tratamento médico prescrito, o que justifica a fixação da indenização por danos morais no valor arbitrado pelo juízo de origem, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Dito isso, a quantia arbitrada revela-se razoável e proporcional, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de estar em consonância com os parâmetros adotados por esta Corte em casos análogos, não se mostrando excessiva ou irrisória, tampouco destoante da finalidade compensatória e pedagógica da indenização por dano moral.
No que toca aos honorários advocatícios, sustenta o Apelante que a verba sucumbencial deveria ser arbitrada por apreciação equitativa, sob fundamento de que o proveito econômico seria inestimável, aplicando-se o entendimento firmado no Tema 1313 do STJ.
Todavia, tal alegação não se ajusta ao caso em julgamento.
Com efeito, o Tema 1313 do STJ dispõe que a fixação dos honorários por equidade é cabível somente em hipóteses excepcionais, como quando o proveito econômico for irrisório, inestimável ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não se verifica na demanda.
Aqui, o provimento jurisdicional possui expressão econômica clara, decorrente não apenas da condenação ao fornecimento contínuo de medicamento de alto custo, mas também da indenização por danos morais. Ademais, a sentença considerou a sucumbência mínima da Autora, fixando os honorários em 15% sobre o valor da condenação, percentual adequado e conforme os limites do art. 85, § 2º, do CPC.
Portanto, não há razão para reforma da verba honorária, que se mostra compatível com a complexidade da causa, o trabalho desenvolvido e os parâmetros jurisprudenciais vigentes.
Por fim, impõe-se o acréscimo de 5% sobre o valor da condenação, em atenção ao trabalho adicional realizado em grau recursal e ao comando vinculante do §11 do art. 85 do CPC.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, permanecendo inalterado a sentença recorrida, por estes, e por seus próprios fundamentos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
3/S