PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000061-27.2020.8.05.0090 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE IACU |
| Advogado(s): SAVIO MAHMED QASEM MENIN, ROBERTA SANTOS DE OLIVEIRA, MICHEL SOARES REIS |
| APELADO: EDILENE ALVES COUTO |
| Advogado(s): MUCIO SALLES RIBEIRO NETO |
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR POR MUNICÍPIO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECUTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) a trabalhadora contratada pelo Município de Iaçu sem prévia aprovação em concurso público, para prestação de serviços entre 11/03/2013 e 30/12/2016, por meio de vínculo precário. O Município pleiteia a reforma da decisão quanto à condenação ao pagamento do FGTS, à prescrição aplicável, aos critérios de atualização monetária e juros de mora, e à fixação dos honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária da autora, sem concurso público, é nula; (ii) estabelecer se há direito ao recolhimento do FGTS; (iii) determinar o marco prescricional aplicável à cobrança da referida verba; e (iv) adequar a incidência dos consectários legais e a fixação dos honorários advocatícios à legislação vigente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A contratação da autora sem concurso público por prazo superior a três anos revela desvio de finalidade e afronta ao princípio da temporariedade previsto no art. 37, IX, da CF/1988, sendo nulo o contrato firmado com o Município.
4. Ainda que nulo o vínculo, remanesce o dever do ente público de efetuar os depósitos relativos ao FGTS, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e o entendimento fixado pelo STF no RE 705.140 e no RE 596.478, ambos com repercussão geral reconhecida.
5. Aplica-se a prescrição quinquenal às demandas ajuizadas após a fixação do Tema 608 pelo STF (ARE 709.212), sendo devidas apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, fixando-se o termo inicial em 27/02/2015, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.
6. Nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública devem observar exclusivamente a taxa Selic, mantendo-se os critérios anteriores até essa data.
7. Diante da natureza ilíquida da sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser postergada para a fase de liquidação do julgado, conforme o art. 85, §4º, II, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A contratação de servidor público sem concurso público, em desrespeito ao art. 37, IX, da CF/1988, é nula, sendo devidos apenas os salários pelos dias efetivamente trabalhados e o FGTS.
2. Mesmo reconhecida a nulidade do contrato administrativo, o servidor contratado irregularmente faz jus ao recolhimento do FGTS com fundamento no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.
3. Nas ações contra a Fazenda Pública para cobrança de FGTS não regidas pela CLT, aplica-se a prescrição quinquenal nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.
4. A partir de 09/12/2021, a atualização monetária e os juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública devem seguir exclusivamente a taxa Selic, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.
Exsurgem dos fólios a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
No caso sub examine, observa-se que a parte Autora foi contratada pelo MUNICÍPIO DE IAÇU para prestar serviços no período compreendido entre 11/03/2013 e 30/12/2016, mediante vínculo precário, sem a realização de concurso público.
Cinge-se, portanto, a controvérsia à análise da legalidade da contratação temporária celebrada entre as partes, notadamente quanto ao direito ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), reconhecido pelo Juízo de origem, bem como da incidência das teses prescricionais e da aplicação dos consectários legais.
Acerca do thema decidendum, dispõe o art. 37, IX, da Constituição da República:
“Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Outrossim, nos termos do supracitado dispositivo legal, constata-se que a investidura no cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, havendo, entretanto, exceções a tal exigência, nos casos de livre nomeação e exoneração para exercício das funções de confiança e cargos em comissão, destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e quando da contratação por tempo determinado, visando atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.
Nesse sentido, leciona José dos Santos Carvalho Filho:
“Outra característica é a definitividade. O sentido aqui é o da permanência no desempenho da função. Isso não quer dizer que não haja funções de caráter temporário, mas todas estas vão representar sempre situações excepcionais, que, por serem assim, refogem à regra geral da definitividade. A regra geral é a de que o servidor desenvolverá seus misteres com cunho de permanência.”
In casu, verifica-se que a Autora foi contratada de forma precária pelo MUNICÍPIO DE IAÇU, em 11/03/2013, tendo perdurado o vínculo até 30/12/2016, circunstância que evidencia manifesta afronta ao princípio da temporariedade, revelando o desvirtuamento do instituto da contratação excepcional previsto no art. 37, IX, da Constituição da República.
Lado outro, impende ressaltar que, mesmo nos casos em que se reconhece a nulidade do contrato de trabalho e, portanto, que o FGTS, em tese, não deve ser recebido por servidores públicos civis, sob regime próprio, remanesce a obrigatoriedade de recolhimento da referida verba, pelo Ente Público, ex vi do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescentado pela Medida Provisória nº. 2.164/2001.
Destarte, levando-se em consideração que o Município de Caetanos beneficiou-se dos serviços prestados pela Acionante, ora Recorrida, tem-se que esta fará jus à percepção das verbas remuneratórias pactuadas no momento da contratação, como forma de vedação ao enriquecimento sem causa.
Nessa linha intelectiva, decisão do STF que seguiu jurisprudência do TST (Súmula 363) e restringiu as verbas devidas ao pagamento do quantum depositado a título de Fundo de Garantia, entretanto excluindo a referida sanção:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS ( RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável ( CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido." (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO n.º 705.140, RE.: MIN. TEORI ZAVASCKI, 28/08/2014) – grifos aditados.
Logo, não assiste razão ao Município, devendo ser mantida a sua condenação ao pagamento do FGTS.
No ponto, os arestos desta Corte de Justiça, em casos análogos, confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL A SER FIXADO NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §4º, II, DO CPC/2015. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (TJ-BA - APL: 0000659-28.2013.8.05.0199, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990. SÚMULA 363 DO TST. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 03011722720158050271, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021)
Superada essa questão, passo à análise da matéria prescricional.
Quanto à alegação de prescrição bienal, carece de amparo jurídico, uma vez que a demanda em comento foi ajuizada após a fixação do Tema 608 pelo STF (ARE 709.212), ocasião em que restou consolidado o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança do FGTS, nas hipóteses não regidas pela CLT, é quinquenal.
Nesse passo, impõe-se o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da demanda, ou seja, antes de 27/02/2015, data que deve ser fixada como marco temporal de incidência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.
Por fim, quanto aos consectários legais, razão assiste ao Apelante quanto à necessidade de adequação da forma de atualização monetária e dos juros de mora.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 113/2021, restou estabelecido, em seu art. 3º, que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a atualização monetária, a remuneração do capital e a compensação da mora deverão observar, de forma unificada, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a partir de 09/12/2021.
Assim, impõe-se a adequação da sentença ao novo regramento constitucional, mantendo-se os critérios anteriores à EC nº 113/2021 até 08/12/2021 e aplicando-se, a partir de então, exclusivamente a taxa Selic sobre os valores devidos.
Por fim, necessária a adequação dos honorários advocatícios fixados na origem. Isto porque o art. 85, §4º, inciso II do CPC estabelece que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
E no caso dos autos, considerando que a sentença foi ilíquida, resta atraída a aplicação do aludido dispositivo, devendo, deste modo, ser postergada para a fase de liquidação o arbitramento da verba honorária.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, tão somente para: (i) reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 27/02/2015; (ii) determinar que, a partir de 09/12/2021, a atualização monetária e os juros moratórios incidentes sobre o valor da condenação observem exclusivamente a taxa Selic, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021; e (iii) reformar parcialmente a sentença para determinar que a fixação do percentual dos honorários advocatícios de sucumbência ocorra na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, mantida, no mais, a sentença vergastada.