PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8152603-35.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ROBSON CRUZ DE JESUS |
| Advogado(s): JONATAS MENEZES MATOS LIMA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de apelação criminal interposta pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, em favor de ROBSON CRUZ DE JESUS, contra a Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador (ID 103187864), que o condenou pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
O recurso é tempestivo e, tendo sido obedecidos os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Narra a Denúncia (ID 103187704) que:
“no dia 22 de setembro de 2022, por volta das 06h00min, o denunciado foi preso, em sua residência, com o endereço declinado acima, em decorrência do cumprimento de mandado de prisão temporária e, também, por ter sido flagrado mantendo em depósito substâncias entorpecentes com o fim de comercialização de drogas.
Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos, para garantir cumprimento dos mandados de busca e apreensão (número 8118546-88.2022.8.05.0001) e de prisão temporária (número 8118546-88.2022.8.05.0001.0001-14) em face do
investigado ROBSON CRUZ DE JESUS, ingressaram, em sua moradia, após ele mesmo ter aberto a porta, sem oferecer qualquer resistência, tendo informado, inclusive, na oportunidade, que ali havia drogas, apresentando, em seguida, papelotes com cocaína, os quais estavam guardados, no interior do seu guarda-roupa.
Na ocasião, no interior de um sapato guardado em uma sapateira, dentro do guarda-roupa do quarto de Robson, foi, também, encontrada mais uma certa quantidade de cocaína e ele, ao ser questionado sobre a propriedade das drogas, confirmou ser o proprietário. Além disso, no balcão da residência, foi localizada uma balança de precisão, bem como outros objetos que Robson, de igual modo, confirmou ser o proprietário.
Foi, ainda, registrado que o acusado confirmou que é motorista de aplicativo UBER, por aproximadamente 2 anos, com o registro de que estava atuando como delivery de drogas, em especial cocaína.
O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo de constatação, à fl. 43, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 120,60g (cento e vinte gramas e sessenta centigramas) de cocaína, em forma de pó, distribuída em 43 (quarenta e três) porções, estando uma porção embalada em saco plástico preto e 42 (quarenta e duas) embaladas em pequenos sacos plásticos incolores, tipo ziplock.
Em seu interrogatório extrajudicial, o inculpado informou que é proprietário do veículo cromos, cor cinza, placa QTU3E9 e que, durante o exercício do delivery, entregava pouca quantidade de cocaína, disponibilizando link do mercado pago pagamento do produto. Além disso, dentre outros registros, afirmou que tal esquema envolve muitos taxistas, motoristas de aplicativos e mototáxis.”
Passo à análise das teses recursais.
1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Preliminarmente, a defesa suscita a nulidade das interceptações telefônicas sob o argumento de que a medida cautelar foi deferida e sucessivamente prorrogada sem motivação concreta, além de apontar que o réu Robson Cruz de Jesus não figurava nos pedidos iniciais, tendo sua linha monitorada sob o pretexto de pertencer a terceiro investigado, sem que houvesse interrupção das escutas ou decisão fundamentada após a identificação do equívoco de titularidade da linha telefônica (71) 98763-0874.
Contudo, verifica-se que a medida foi devidamente autorizada por decisão judicial fundamentada, em estrita observância aos requisitos legais.
O exame detido dos autos do procedimento cautelar nº 8101416-22.2021.8.05.0001 revela que a quebra de sigilo telefônico foi precedida de representação policial formulada pelo Departamento de Repressão e Combate ao Crime Organizado, o DRACO, lastreada em elementos informativos colhidos em investigação de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes na localidade do Nordeste de Amaralina, no âmbito da "Operação Pelecanus".
Por sua vez, a autorização judicial de quebra de sigilo foi proferida por Magistrado competente, que destacou a existência de indícios suficientes sobre a prática da atividade ilícita e a impossibilidade de prosseguimento nas investigações sem a medida excepcional. A decisão fez expressa remissão aos fundamentos do requerimento formulado pela autoridade policial no âmbito da "Operação Pelecanus", a justificar a inexistência de outros meios alternativos para a obtenção da prova, dada a natureza clandestina da atividade criminosa.
No que tange à alegação de que a linha telefônica (71) 98763-0874 foi interceptada originalmente sob a premissa de pertencer a outro investigado, constatando-se posteriormente a sua utilização por Robson Cruz de Jesus, da análise dos autos eletrônicos do procedimento cautelar nº 8101416-22.2021.8.05.0001, observa-se que o Apelante, Robson Cruz de Jesus, já figurava no contexto investigativo delineado pela autoridade policial.
Não é despiciendo consignar, ademais, que a descoberta fortuita de elementos de autoria em relação a indivíduo não indicado na representação inicial não compromete a validade da prova obtida, desde que haja pertinência com os fatos objeto da investigação.
Isso porque o ordenamento jurídico pátrio, com amparo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, admite o chamado encontro fortuito de provas, ou serendipidade. Por essa teoria, é lícita a prova de infração penal ou de autoria diversa daquela que originou a investigação, quando descoberta casualmente durante uma medida de apuração devidamente autorizada, como a interceptação telefônica. Confira-se.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES. VALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBLIDADE DE AUMENTO DA REPRIMENDA. SÚMULA 444/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR AS PENAS DE RECLUSÃO E DE MULTA IMPOSTAS AO PACIENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova ou investigar novos delitos revelados. Precedentes. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a prorrogação das interceptações telefônicas não está limitada a apenas um novo período de 15 dias, podendo ser efetivada sucessivas vezes, diante das particularidades do caso, desde que fundamentada a decisão. 4. Também é o entendimento desta Corte que "reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade delitiva acarreta, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, sendo impróprio na via do habeas corpus" (RHC n. 119.441/CE, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019). 5. A pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020) 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente (reclusiva e multa), mantendo os demais termos do acórdão.
(STJ - HC: 537555 SP 2019/0298729-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2021)
Portanto, seja pela teoria da serendipidade, seja pela constatação de que o Apelante já era um alvo em potencial, não há qualquer mácula na prova colhida.
Por outro lado, no que diz respeito às decisões posteriores de renovação, tem-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao assentar que a persistência dos pressupostos autorizadores da interceptação afasta a necessidade de novos fundamentos inéditos a cada decisão de renovação:
EMENTA: HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE CAPITAIS E TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO GRANEL. ALEGAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Dada a complexidade do esquema tido por criminoso (envolvendo tráfico interestadual de drogas e delitos conexos) e o número de agentes envolvidos, mostrou-se cabível a decretação da interceptação telefônica, demonstrando, o Juízo de primeiro grau, a necessidade da medida e a sua justificativa, o que afasta toda alegação de que a medida teria violado o disposto na Lei n. 9.296/1996. 2. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie. Precedente. 3. "É desnecessário que cada sucessiva autorização judicial de interceptação telefônica apresente inéditos fundamentos motivadores da continuidade das investigações, bastando que estejam mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da interceptação originária" (HC n. 339.553/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017). 4. Na hipótese, além de terem sido adotados outros meios de investigação, que não se revelaram suficientes para o deslinde da questão, o órgão responsável pelas apurações apresentou justificativas plausíveis para a excepcional utilização da medida de interceptação telefônica, argumento que foi acolhido pela autoridade judiciária que o reputou idôneo. 5. Ordem denegada. (HC n. 546.837/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 19/5/2020.)
Ademais, as sucessivas renovações observaram o critério de razoabilidade frente à complexidade das condutas criminosas investigadas, em conformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, que consolidou a licitude de sucessivas prorrogações da medida extrema quando justificadas pelo contexto fático da investigação:
EMENTA: Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptação telefônica. Crime de quadrilha, contrabando, falsificação de papéis públicos e lavagem de dinheiro. Eventual ilegalidade da decisão que autorizou a interceptação telefônica e sua prorrogação por 30 (trinta) dias consecutivos. Não ocorrência. Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes. Decisão proferida com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei nº 9.296/96, art. 5º). Trancamento da ação penal. Medida excepcional não demonstrada no caso. Ordem denegada. 1. É da jurisprudência desta Corte o entendimento de ser possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua (HC nº 83.515/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 4/3/05). 2. Conforme manifestação ministerial, “o prazo de 30 dias nada mais é do que a soma dos períodos consignados na representação do delegado, ou seja, 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias, em função da quantidade de pessoas investigadas e da complexidade da organização criminosa.” 3. Considerando o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, não há que se falar, na espécie, em nulidade da referida escuta, uma vez que foi autorizada pelo Juízo de piso, com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei nº 9.296/96, art. 5º). 4. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie. 5. Ordem denegada. (HC 102601, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04-10-2011, DJe-209 DIVULG 28-10-2011 PUBLIC 03-11-2011 EMENT VOL-02618-01 PP-00047)
Reconhecida, portanto, a regularidade da autorização judicial originária, bem como das sucessivas prorrogações da medida excepcional, todas amparadas em elementos concretos extraídos da investigação, não há de se falar em ilicitude das interceptações telefônicas, tampouco em contaminação das provas subsequentes. Preservada a validade da prova matriz, revela-se inaplicável a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Nessa linha de intelecção, rejeita-se a preliminar arguida.
1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE PELA PARCIALIDADE DA ATUAÇÃO DA PROMOTORA DE JUSTIÇA
A defesa sustenta a nulidade do processo ao argumento de que houve atuação parcial da Promotora de Justiça Iara Augusto da Silva nos autos da medida cautelar de interceptação telefônica nº 8101416-22.2021.8.05.0001, mesmo após ter declarado sua suspeição por motivo de parentesco por afinidade com o Delegado Marcelo Hercos Lyrio, cuja morte violenta era investigada de forma conexa com a organização criminosa alvo das interceptações.
Da análise dos autos da medida cautelar de interceptação telefônica nº 8101416-22.2021.8.05.0001, verifica-se que a mencionada representante do Ministério Público formalizou declaração de suspeição, tendo o Magistrado reconhecido o afastamento. Consta, ainda, que, após o reconhecimento da suspeição, houve imediata atuação de outro membro do Ministério Público, que passou a oficiar regularmente no feito.
Embora se observe a existência de manifestações posteriores subscritas pela Promotora de Justiça já declarada suspeita, especialmente relacionadas a pedidos de prorrogação das interceptações telefônicas, tal circunstância, por si só, não conduz automaticamente à nulidade integral da medida cautelar ou dos atos subsequentes.
Isso porque o artigo 258 do Código de Processo Penal estabelece a aplicação, no que couber, das regras de impedimento e suspeição aos membros do Ministério Público. Todavia, diversamente do que ocorre em relação ao Magistrado, cuja imparcialidade constitui pressuposto estrutural da jurisdição, eventual atuação de membro do Parquet em situação de suspeição, na fase procedimental, na qual a autoridade nada decide, não acarreta nulidade absoluta dos atos processuais, exigindo-se, para o reconhecimento da invalidade, a demonstração concreta de prejuízo, em consonância com o artigo 563 do Código de Processo Penal e com o princípio pas de nullité sans grief.
Sobre o tema, discorre Renato Brasileiro de Lima, em seu Manual de Processo Penal[1]:
4.5 Impedimento e suspeição do órgão do Ministério Público
(...)
Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido ou suspeito, é certo que o Código de Processo Penal não dispensou à violação da imparcialidade do órgão do Ministério Público a mesma atenção dispensada à do órgão jurisdicional. De fato, enquanto o art. 564, I, do CPP, refere-se à nulidade absoluta por suspeição ou suborno do juiz, nada disse o CPP acerca das consequências decorrentes da atuação do Promotor de Justiça impedido ou suspeito, quiçá porque, ao final do processo, a decisão é sempre de responsabilidade do Poder Judiciário, por meio de órgão jurisdicional imparcial que é livre na formação de seu convencimento e que pode corrigir o maior ou menor empenho do Parquet a depender do grau de suspeição ou impedimento. Destarte, diante do silencia da lei, prevalece o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa, a depender de arguição tempestiva da parte e demonstração do prejuízo”.
No caso concreto, não se evidencia qualquer elemento apto a demonstrar que as manifestações posteriores da Promotora de Justiça tenham influenciado de forma decisiva a atividade jurisdicional ou comprometido a higidez das provas produzidas. As prorrogações das interceptações telefônicas foram submetidas à apreciação judicial motivada, cabendo ao Magistrado, e não ao órgão ministerial, o controle da legalidade, necessidade e adequação da medida cautelar.
Além disso, a própria persecução penal prosseguiu regularmente sob a condução de outro representante do Ministério Público, sem qualquer notícia de atuação conjunta irregular ou de direcionamento indevido da acusação. A denúncia foi regularmente ofertada pela Promotora de Justiça Verena Lima de Oliveira Leal, que não possuía qualquer causa de impedimento ou suspeição, tendo toda a instrução criminal transcorrido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Nessa perspectiva, ainda que se reconheça a existência de manifestações pontuais da Promotora de Justiça após a declaração de suspeição, não há demonstração de prejuízo efetivo, tampouco de comprometimento concreto da imparcialidade do processo ou da validade das provas produzidas, circunstância que inviabiliza o reconhecimento da nulidade pretendida.
Rejeita-se, portanto, a preliminar defensiva.
DO MÉRITO
No mérito, a defesa postula a absolvição ao argumento de insuficiência probatória. Todavia, o conjunto de provas coligido aos autos revela-se sólido, harmônico e plenamente apto a sustentar o decreto condenatório.
A materialidade delitiva encontra-se amplamente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão de ID 103187707 (fl.16), bem como pelo Laudo Pericial definitivo de ID 103187858, o qual atestou que a substância arrecadada consistia em benzoilmetilecgonina (cocaína), substância de uso proscrito no Brasil, constante da Lista F-1 da Portaria SVS/MS nº 344/1998.
Conforme apurado, foram apreendidos 120,60g de cocaína, fracionados em 43 porções individualizadas prontas para comercialização, sendo 42 acondicionadas em pequenos sacos plásticos tipo ziplock e uma armazenada a granel em saco plástico de coloração preta, conforme Laudo de Constatação de ID 103187707, fl. 39. Além do entorpecente, também foram localizados uma balança de precisão, centenas de invólucros plásticos vazios, aparelhos celulares e a quantia de R$ 482,00 em espécie.
A autoria delitiva, por sua vez, emerge de forma incontestável do acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório judicial.
Em interrogatório judicial, o próprio acusado Robson Cruz de Jesus admitiu que realizava a venda e a entrega de cocaína mediante sistema de delivery, afirmando que comercializava os papelotes pelo valor de R$ 50,00 cada:
“Que naquele dia estava dormindo, quando os policiais chegaram e bateram na sua porta, momento em que ele a abriu e eles perguntaram pela droga, quando o interrogado disse que tinha droga no local e mostrou a eles onde estava. Disse que foi encontrada uma balança de precisão na cozinha, porém não tinha a ver com o tráfico, pois ele a utilizava para pesar os suplementos alimentares e comida “fit”, que também foram recolhidas pelos policiais. Disse que era viciado em cocaína, que usava muita cocaína e era motorista de uber. Falou que vendia droga, por delivery, mas era muito raramente e apenas para amigos íntimos. Contou que também usava a droga junto com esses amigos que ele vendia. Falou que parou de usar droga, que está trabalhando com entrega de roupas e que vendia a cocaína por 50 reais o papelote” – conforme transcrição constante da sentença
Com efeito, ainda que o Apelante tenha buscado minimizar sua atuação, alegando que efetuava entregas esporádicas e restritas a pessoas próximas, tal circunstância não descaracteriza o delito de tráfico de drogas, cuja consumação independe de habitualidade ou profissionalismo.
De mais a mais, a confissão judicial do acusado encontra pleno respaldo nas declarações firmes e coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência, prestadas em juízo sob o crivo da ampla defesa.
O investigador Edvaldo Barbosa dos Santos relatou que o próprio réu indicou espontaneamente o local onde os entorpecentes estavam armazenados, além de admitir que se valia da atividade de motorista por aplicativo para realizar entregas de cocaína mediante sistema delivery. Em sentido similar, o policial Ricardo Salomão confirmou que o acusado confessou a prática do tráfico e informou que realizava entregas em diversos bairros de Salvador. Já o agente Dermeval de Souza Santos declarou ter localizado papelotes de cocaína escondidos no interior de um sapato no quarto do acusado, ocasião em que este novamente admitiu a comercialização de drogas e mencionou a existência de parcerias para a realização das entregas.
Confiram-se os depoimentos prestados pelos agentes estatais, conforme transcrição constante do comando condenatório:
“Edvaldo Barbosa dos Santos – policial – Disse que se recorda do acusado e que participou da diligência que gerou a sua prisão. Falou que se tratou de um cumprimento de mandado de prisão e busca, em que os policiais se dirigiram à residência do acusado, no Alto do Imbuí. Falou que os policiais subiram ao apartamento, bateram na porta e o acusado abriu, quando eles efetuaram a prisão do acusado e, na busca pelo apartamento, encontraram certa quantidade de cocaína. Disse que o próprio acusado disse que teria menos de 100 gramas da droga, pois ele já teria vendido uma parte. Contou que o próprio acusado quem indicou aos colegas policiais onde estava a droga. Falou que esse mandado de prisão e busca foi oriundo de uma operação policial denominada pelicano, mas o depoente não participou da operação, apenas cumpriu os mandados referidos. Falou que o acusado confessou que comercializava drogas e fazia estas entregas por delivery, utilizando o carro que ele usava como motorista de aplicativo. Disse que acredita que foi encontrada balança de precisão na casa do acusado, mas não se lembra se a droga estava fracionada. Contou que não sabe se foi encontrado alguém que disse ter adquirido a droga com o acusado naquele dia. Falou que o acusado dizia aos policiais que estava com dificuldades financeiras, mas pagava o valor de R$ 2500,00 de aluguel em um condomínio bom, de classe média. Contou que não sabe dizer se a balança de precisão foi encontrada junto com as drogas e que os policiais retornaram à casa do denunciado depois, para ver se encontravam o veículo dele, mas não encontraram. Disse que as informações que tiveram era de que o acusado lidava com pouca quantidade de droga.
Ricardo Salomão – policial – Falou que se recorda do acusado e que sua prisão foi decorrente do cumprimento de um mandado de prisão e busca. Contou que no dia da denúncia, o depoente e outros policiais foram à residência do acusado e que a esposa deste último também estava lá e os acompanhou na busca. Contou que foram encontradas drogas, balança de precisão e quantia em dinheiro. Disse que foi encontrada cocaína no local. Contou que não fez a busca pessoal no acusado, somente a contenção do preso. Disse que o acusado afirmou para eles que traficava para os bairros, no sistema de delivery. Relatou que viu a cocaína achada, que foi exposta na mesa da cozinha. Disse que não se recorda como a cocaína estava acondicionada. Contou que não se recorda onde foi encontrada balança de precisão e que não se recorda se a polícia retornou à residência do acusado depois de sua prisão. Falou que não participou das investigações que deram origem aos mandados de prisão em busca.
Dermeval de Souza Santos – policial - Disse que reconhece do acusado como sendo a pessoa que ele efetuou a prisão naquele dia. Contou que no dia da denúncia, ele e outros colegas policiais foram cumprir mandados de prisão e busca e a informação era de que o acusado praticava tráfico de drogas, na modalidade delivery. Contou que quando chegaram à residência do acusado, procederam ao cumprimento do mandado de prisão e fizeram a busca na residência. Relatou que o depoente encontrou uma quantidade de droga dentro de um sapato em um dos quartos da casa. Disse que acharam, também, certa quantidade de droga em outro local e certa quantidade de dinheiro e que a droga parecia cocaína. Contou que a droga estava a granel, dentro de um saco. Disse que o acusado confessou que traficava droga, que era motorista de uber e que todos os uber faziam isso. Relatou que o acusado disse que fazia parceria com o proprietário do carro e que disse que não adiantava os policiais ligarem pra o tal proprietário, pois ele ia fugir”.
Vale dizer que o testemunho de policiais não pode ser considerado inválido por sua simples qualidade, mas somente quando houver fundado motivo de que tais declarações não confirmam a verdade extraída dos autos ou quando houver desrespeito ao contraditório e ampla defesa, o que não se verifica no caso. Veja-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CARACTERIZADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS APLICÁVEL. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, pleiteando a absolvição por alegada insuficiência de provas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria com o estabelecimento da pena-base no mínimo legal, além do afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (ii) determinar se é cabível a revisão da dosimetria da pena, com afastamento da causa de aumento relacionada à presença de menor. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico encontra-se suficientemente embasada em provas consistentes, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, o que caracteriza o envolvimento do paciente com o tráfico e o vínculo estável com a associação criminosa.
4. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo, conforme jurisprudência consolidada, não havendo nos autos indícios de parcialidade por parte dos agentes, tampouco provas que afastem sua credibilidade.
5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, incluindo cocaína e crack, justificam a elevação da pena-base, conforme o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
6. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, referente à participação de menor, aplica-se ao caso, uma vez que o crime foi praticado na presença de um adolescente, sendo irrelevante a sua efetiva participação no delito.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o habeas corpus não é a via adequada para reexaminar o conjunto fático-probatório, o que inviabiliza a revisão da dosimetria pleiteada pela defesa.
IV. ORDEM DENEGADA.
(STJ HC n. 910.549/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)
Registre-se, ainda, que a significativa quantidade da droga apreendida, aliada à forma de acondicionamento fracionado e à apreensão de instrumentos tipicamente associados à traficância, afasta, de maneira segura, qualquer alegação de destinação para consumo pessoal. Ao contrário, os elementos objetivos extraídos da diligência revelam inequívoca finalidade mercantil, em consonância com o tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
Nesse contexto, a convergência entre a confissão judicial do réu, os depoimentos coesos das testemunhas policiais e os elementos materiais apreendidos, notadamente a expressiva quantidade de cocaína fracionada, a balança de precisão e os insumos destinados ao acondicionamento da droga, afasta qualquer dúvida razoável acerca da autoria e materialidade delitivas, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
No tocante à dosimetria da pena, a defesa insurge-se contra a exasperação da pena-base, sustentando que a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não seria suficiente para justificar o afastamento da reprimenda do mínimo legal.
Sem razão, contudo.
Ao fixar a reprimenda, o Juiz a quo valeu-se da seguinte fundamentação (ID 103187864):
“DOSIMETRIA
Atento às circunstâncias judiciais do art.59, do CP, bem como ao art.42, da Lei11.343/06, apenas vislumbro a circunstância do crime como capaz de justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, haja vista o tipo da droga encontrada com o condenado, COCAÍNA, de alto poder viciante. As consequências do crime não são dignas de nota.
Diante disso, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão (aumentou-se a fração de 1/8 da diferença entre a pena máxima e a mínima em abstrato para cada circunstância desfavorável, acrescido de 2 meses para a circunstância relativa à natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42, da lei 11.343/06).
Existe a atenuante da confissão espontânea, de modo que reduzo a pena base em 1/6, perfazendo-a em 5 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 4 (quatro) dias.
Não existem agravantes a serem aplicadas.
Aplico a minorante do art. 33, §4º, da lei 11.343/06, face às condições favoráveis do condenado, de modo que reduzo a pena no patamar máximo previsto no citado artigo, de 2/3, perfazendo em 1 (um) ano 9 (nove) meses e 11 (onze) dias, à qual torno definitiva, face à ausência de outras circunstâncias que venham a alterar a pena já aplicada, a ser cumprida em regime aberto.
Com esteio nas mesmas balizas, fixo a pena de multa em 178 dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato.
O condenado preenche os requisitos do art. 44, do CP, de modo que substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem estabelecidas no juízo de execução penal.
Deixo de fazer a detração penal, haja vista a natureza da pena ora aplicada”.
No tocante à dosimetria da pena, embora a douta Procuradoria de Justiça tenha opinado pela redução da pena-base ao mínimo legal, não se vislumbra ilegalidade ou desproporcionalidade na exasperação promovida pelo magistrado sentenciante.
Com efeito, a Sentença valorou negativamente apenas um vetor judicial, qual seja, a natureza do entorpecente apreendido, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão. Não houve, portanto, a indevida cisão dos critérios previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 nem a utilização autônoma e cumulativa da natureza e da quantidade da droga para justificar múltiplas exasperações.
A propósito, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal invocados no parecer ministerial assentam que a natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único, devendo ser examinadas de forma conjugada, vedando-se a dupla valoração dessas circunstâncias para fins de recrudescimento da pena-base. Todavia, não se extrai de tais julgados a conclusão de que a natureza da substância entorpecente seja juridicamente irrelevante ou incapaz de justificar, por si só, a valoração negativa do vetor previsto no art. 42 da Lei de Drogas, sobretudo quando examinada à luz das particularidades do caso concreto.
Na hipótese dos autos, a droga apreendida consistiu em cocaína, substância reconhecidamente dotada de elevado potencial lesivo e acentuado poder viciante, tendo sido arrecadados 120,60g do entorpecente, distribuídos em 43 porções individualizadas prontas para comercialização. Além disso, foram apreendidos balança de precisão, material destinado ao acondicionamento da droga e quantia em dinheiro, elementos que evidenciam a inserção do entorpecente em contexto de efetiva mercancia.
Nesse cenário, a fundamentação empregada pelo Juiz de Primeiro Grau não se mostra dissociada da realidade fática apurada, tampouco fundada em referências genéricas ou abstratas. Ao contrário, a valoração negativa decorreu da especial nocividade da substância efetivamente apreendida no caso concreto, circunstância expressamente autorizada pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado sentenciante reconheceu a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, promovendo a redução da reprimenda em 1/6 (um sexto), o que conduziu a pena intermediária ao patamar de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 4 (quatro) dias de reclusão.
A redução operada revela-se adequada e proporcional, sobretudo porque o acusado, em juízo, admitiu a prática da traficância, confessando que realizava a comercialização de cocaína mediante sistema de entrega (“delivery”), circunstância que contribuiu para o esclarecimento dos fatos e para a formação da convicção judicial. Inexistindo circunstâncias agravantes a serem compensadas ou valoradas nesta etapa, não há qualquer reparo a ser promovido no cálculo efetuado pelo Juízo de origem.
Na terceira fase da dosimetria, o Juiz a quo reconheceu a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, por entender presentes os requisitos legais para a concessão do benefício. Em razão disso, aplicou a fração máxima de redução, correspondente a 2/3 (dois terços), conduzindo a reprimenda ao patamar definitivo de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além do pagamento de 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A fração redutora adotada mostra-se adequada às circunstâncias reconhecidas pelo Juízo de origem e em consonância com os critérios previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, razão pela qual deve ser integralmente preservada, mantendo-se, por conseguinte, a pena definitiva fixada na sentença, até porque inexiste insurgência ministerial quanto ao benefício concedido.
Em consonância parcial, é a conclusão alcançada pelo Eminente Procurador Adriani Vasconcelos Pazelli, em seu parecer de ID 104086063:
“Sem maiores divagações, constata-se que a tese defensiva não merece prosperar.
Com efeito, da detida análise dos autos da medida cautelar nº 8101416-22.2021.8.05.0001, verifica-se que a quebra de sigilo telefônico foi regularmente autorizada por Autoridade Judicial competente, com base em representação policial formulada pelo DRACO, lastreada em elementos informativos colhidos no âmbito de investigação voltada à apuração de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes, no contexto da denominada “Operação Pelecanus”. As decisões que deferiram a medida, bem como suas sucessivas renovações, encontram-se formalmente fundamentadas, com expressa referência à necessidade da providência para o êxito das investigações, notadamente diante da natureza clandestina da atividade criminosa.
No tocante às prorrogações da medida, observa-se que estas foram justificadas pela autoridade policial com base em relatórios técnicos produzidos no curso das diligências (RTs nº 16572, 16794, entre outros), os quais evidenciavam a obtenção de novos elementos informativos e a necessidade de aprofundamento da investigação, com vistas à completa identificação dos integrantes do grupo criminoso, e à elucidação do seu modus operandi. Nesse contexto, consignou-se, inclusive, que as diligências já realizadas revelaram dados relevantes, cuja continuidade se mostrava imprescindível para o desbaratamento da organização criminosa investigada.
Ademais, é cediço que em se tratando de delitos de tráfico de drogas e associação criminosa, a produção probatória se revela especialmente complexa, porquanto tais práticas são perpetradas de forma dissimulada, mediante utilização de meios de comunicação para viabilizar a mercancia ilícita, circunstância que, por si só, legitima a adoção da interceptação telefônica como instrumento idôneo e necessário à colheita de elementos probatórios. Nessa linha, a jurisprudência pátria admite a renovação sucessiva da medida, desde que demonstrada, a persistência da necessidade investigativa, o que se verifica na hipótese dos autos.
Corroborando com o entendimento ora esposado, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 661, fixou a seguinte tese:
São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações.
Importa ressaltar, ainda, que não há vedação legal à prorrogação da interceptação telefônica, desde que devidamente justificada, ainda que de forma sucinta, sendo certo que a continuidade da medida, no caso concreto, mostrou-se adequada e proporcional diante da complexidade dos fatos apurados e da dinâmica própria do crime investigado.
De mais a mais, a Defesa não logrou demonstrar, de forma concreta, qualquer vício formal ou material nas decisões que autorizaram e renovaram as interceptações, limitando-se a alegações genéricas de ausência de fundamentação, as quais não se prestam a infirmar a validade de medida regularmente deferida e submetida ao crivo do Poder Judiciário.
Por conseguinte, inexiste ilegalidade ou irregularidade hábil a macular a prova produzida, tampouco se verifica a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada, razão pela qual não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas ou das provas delas derivadas.
À luz desse cenário, a rejeição da preliminar suscitada é medida que se impõe.
No tocante à preliminar de suspeição da Promotora de Justiça que atuou no procedimento de interceptação telefônica, sustenta a Defesa que sua atuação estaria maculada por interesse pessoal, o que comprometeria a imparcialidade que se exige do Órgão Acusador e, por conseguinte, contaminaria a validade dos atos praticados no curso da investigação.
Entretanto, da análise perfunctória dos fólios conclui-se que a preliminar de nulidade aventada não merece prosperar, permissa vênia.
Embora se verifique que a Promotora de Justiça Iara Augusto da Silva tenha declarado sua suspeição em razão de circunstância de ordem pessoal, tal fato, per si, não possui o condão de macular os atos processuais anteriormente praticados, tampouco de ensejar a nulidade do feito. Isso porque, diversamente do que ocorre em relação ao Magistrado, cuja suspeição acarreta nulidade absoluta dos atos decisórios, não há, no ordenamento jurídico, previsão de invalidação automática dos atos praticados por membro do Ministério Público em situação análoga.
Em derredor do tema, leciona Renato Brasileiro:
“[…] Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido, suspeito ou incompatível, prevalece o entendimento de que, diante do silêncio da lei – perceba-se que o art. 564, inciso I do CPP, fala em nulidade apenas na hipótese de suspeição do juiz –, os atos processuais praticados por presentante do Ministério Público suspeito não são dotados de nulidade absoluta, mas sim relativa. […]”.
Na espécie, conforme bem consignado pelo MM. Juízo, uma vez reconhecida a suspeição, houve o regular afastamento da Promotora de Justiça e a consequente atuação de membro substituto, que passou a conduzir o feito de forma plena, inexistindo qualquer demonstração de que as decisões judiciais tenham sido proferidas sob influência de eventual manifestação da Promotora de Justiça anteriormente atuante.
Ademais, ainda que se admitisse a participação da referida Promotora em determinados atos após a declaração de suspeição, tal circunstância, isoladamente considerada, não conduz à nulidade pretendida, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo concreto à parte, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. No caso vertente, a Defesa limita-se a alegações genéricas de parcialidade e interesse pessoal, sem, contudo, indicar de forma objetiva quais atos teriam sido efetivamente contaminados ou de que maneira tal atuação teria comprometido a higidez da prova produzida.
Impende destacar, ainda, que a denúncia foi regularmente recebida por Autoridade Judicial competente, a instrução processual transcorreu sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e a condenação encontra-se lastreada em robusto conjunto probatório judicializado, circunstâncias que afastam qualquer alegação de comprometimento da imparcialidade da persecução penal.
Dessarte, à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e inexistindo vício capaz de contaminar a validade dos atos processuais, não há falar em nulidade, razão pela qual a rejeição da preliminar suscitada se mostra imperiosa.
Quanto ao mérito, verifica-se que a dosimetria da pena carece de pequeno ajuste.
É de curial sabença que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 estabelece critérios preponderantes para a fixação da pena (natureza e quantidade da substância ou produto, personalidade e conduta social do agente) os quais, em razão do princípio da especialidade, prevalecem sobre as diretrizes do art. 59 do Código Penal.
No caso em apreço, a pena-base foi majorada unicamente em razão da natureza do entorpecente, sob o seguinte fundamento:
“[…] Atento às circunstâncias judiciais do art.59, do CP, bem como ao art.42, da Lei11.343/06, apenas vislumbro a circunstância do crime como capaz de justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, haja vista o tipo da droga encontrada com o condenado, COCAÍNA, de alto poder viciante. As consequências do crime não são dignas de nota. […]”.
Ocorre que a natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, constituem vetor judicial único, devendo ser analisadas de forma conjunta e proporcional, não se admitindo o fracionamento dessa circunstância especial para fins de valoração isolada.
Assim, a consideração apenas da natureza da substância, dissociada da quantidade apreendida, revela fundamentação incompleta e insuficiente para justificar o incremento da pena-base.
Em reforço, colaciona-se modelares julgados:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4 .º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE
MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11 .343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169 .343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). [...] (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) (g.n.)
[...] De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n . 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976 .266/SP, Rel. Ministra 10ª Procuradoria de Justiça Criminal Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes . 2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11 .343/2006.3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena.4 . Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente.
(STJ - HC: 864670 AM 2023/0391307-7, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/03/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2024) (g.n.)
Dessa forma, assiste razão ao Apelante quanto à necessidade de afastar a exasperação indevidamente aplicada, conduzindo, assim, a pena-base ao patamar mínimo legal”.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES de nulidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a sentença condenatória em todos os seus termos.
É como voto.
Des. Nilson Castelo Branco
Relator
[1] Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único, 8ª ed. rev. ampl. e atual, Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, Pág. 1338