PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ07

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº. 01/2014 TJBA. CARGO TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA. CANDIDATO APROVADO NA POSIÇÃO 97ª. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO DO TJBA RECONHECENDO DIREITO À NOMEAÇÃO DOS QUE FIGURAM ATÉ A POSIÇÃO 1.416. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA.  TEMA N° 683 DO STF. AUSÊNCIA DE TESE FIRMADA. PRAZO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CINCO ANOS. TERMO A QUO FINAL DA VALIDADE DO CERTAME. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8103059-15.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada ROBERTA MIRANDA BARRETO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões, de de 2023.

Presidente

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 28 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ07

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR, tombada sob nº 8103059-15.2021.8.05.0001, em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA, em demanda proposta por ROBERTA MIRANDA BARRETO, que julgou procedente o pedido de candidato aprovado na 97ª colocação, para provimento do cargo de Técnico Judiciário – Área Administrativa, no Concurso Público para suprimento de vagas no quadro de servidores desta Casa, Edital nº 01, de 23/10/2014, nos seguintes termos:

" Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, hei por bem de JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL, motivo pelo qual, determino a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da Parte Autora ao cargo pretendido no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Em tempo, presente o requisito autorizador da tutela de evidência qual seja a comprovação documental com jurisprudência, bem como a procedência do pleito, consoante inteligência do art. 311, II, do CPC, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA requerida para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da Parte Autora ao cargo pretendido no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no prazo de 20 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 10.000,00 incidente a partir do primeiro dia de descumprimento."

Adoto, para fins de evitar tautologia, o relatório da sentença de primeiro grau.

Em sede recursal, alega a parte Apelante que merece reforma a sentença recorrida, visto que a aprovação da parte Autora, ora Apelada, ocorreu fora do número de vagas constante no edital, havendo mera expectativa de direito a nomeação.

Sustenta, ainda, não ter havido preterição do candidato em questão, não havendo que se falar em direito líquido e certo à nomeação pretendida.

Assevera, ainda, que houve afronta ao Tema 683, de repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a ação foi ajuizada após expirar o prazo de validade do certame.

Defende, a parte Apelante, também, a inexistência de cargos efetivos disponíveis, e a ausência de prova da existência de cargos vagos, alegando também a vedação ao Poder Judiciário em adentrar ao mérito dos atos da administração.

Ao final, requer: “seja o presente recurso recebido em seu efeito suspensivo, conhecido e, ao final, provido, a fim de que, reformada a sentença hostilizada, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na exordial.”

Contrarrazões foram apresentadas (ID. 36929815).

É o que importa relatar.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, conforme previsão do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, 19 de janeiro de 2023.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ07

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

No tocante ao mérito recursal, entendo não assistir razão ESTADO DA BAHIA, ora Apelante.

Da análise dos autos, extrai-se que o Apelante se insurge contra a sentença que julgou procedente o feito originário, que determinou a nomeação e posse da parte Autora no cargo de Técnico Judiciário – Área Administrativa do Tribunal de Justiça da Bahia, referente ao Concurso Público nº 01, de 23 de outubro de 2014, para o qual sagrou-se aprovada na posição nº 97ª.

Acerca do thema decidendum, cediço que o Supremo Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral, quanto à convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, nas seguintes hipóteses: "I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837.311/PI).

Logo, indubitável que o candidato, aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital, possui direito subjetivo à sua nomeação, diferentemente daquele inscrito no cadastro reserva, que, por sua vez, tem mera expectativa de ser convocado.

Não obstante, cumpre destacar o posicionamento firmado pelo Plenário desta Corte, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, na sessão de julgamento do dia 30.06.2021, cuja maioria dos seus membros entendeu pela comprovação do direito líquido e certo dos candidatos do concurso público em apreço, que concorreram ao cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, restando consignado que o quantitativo final das vagas em preterição, dentro da vigência do certame, ficou circunscrito à 1.416ª posição.

Colaciona-se, abaixo, a ementa do citado processo, que figura como paradigma:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida.  Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8019063-93.2019.8.05.0000, em que figuram como apelante KELLEN TRINDADE OLIVEIRA e como apelada Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Tribunal Pleno do Estado da Bahia, em REJEITAR A IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, REJEITAR A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO E, NO MÉRITO, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator.   Salvador (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8019063-93.2019.8.05.0000,Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 13/07/2021)

Destarte, existindo precedente vinculante do Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia e considerando que a parte Autora, ora Apelada, classificou-se na 97ª posição para o cargo de Técnico Judiciário/Área Administrativa, forçosa a preservação do comando sentencial combalido.

No tocante à sustentada ofensa ao Tema 683 de Repercussão Geral, razão não assiste ao Recorrente, tendo em vista a ausência, até a presente data, de tese firmada pela Suprema Corte, na referida sistemática.

Nessa toada, decisões deste Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TJBA. TÉCNICO JUDICIÁRIO. EDITAL 01/2014. CANDIDATO APROVADO NA POSIÇÃO 1.392. TUTELA DE EVIDÊNCIA. MANTIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 311 DO CPC. EXISTÊNIA DE PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO DO TJBA RECONHECENDO DIREITO À NOMEAÇÃO DOS QUE FIGURAM ATÉ A POSIÇÃO 1.416. TEMA N° 683 DO STF. AUSÊNCIA DE TESE FIRMADA. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS PARA AJUIZAMENTO DA DEMANDA. TERMO A QUO FINAL DA VALIDADE DO CERTAME. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. I - In casu, o autor ora agravado, é candidato aprovado no último Concurso Público para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia, realizado em 2015, relativa às vagas de Técnico Judiciário/Escrevente. Figura na lista final de classificação do certame em tela na posição 1392 (geral) e 18ª na de PCD. II - O certame foi regulado concretamente por meio do Edital n° 01, de 23 de outubro de 2014. Em dia 20 de julho de 2015 (Edital 43, de 2015, publicado no Diário Oficial n. 1471, p. 69 a 107 ), o concurso com 135.089 inscritos teve seu resultado final homologado e as 200 vagas previstas no edital foram preenchidas na gestão do ex Presidente do TJ/BA, Desembargador Eserval Rocha (de Fevereiro de 2014 a Fevereiro de 2016). Além das 200 vagas previstas no edital do concurso, criou-se um Cadastro de Reserva para futuras nomeações de servidores para o TJBA. III - Destaca-se que especificamente acerca das vedações constantes nas Leis n.º 8.437/92 e 9.494/97 têm-se que não são absolutas, cedendo quando a ação do Poder Público for capaz de representar violação da legalidade, a exemplo do que o magistrado singular vislumbrou ocorrer no caso dos autos. IV - Não se pode olvidar, que se trata na origem de tutela de evidência, alicerçada em decisão do Tribunal Pleno, não estando inclusive submetidas nas vedações legais no que diz respeito a concessão de tutela em desfavor da administração pública. V - A respeito do mérito da questão, conforme sabido este Egrégio Tribunal de Justiça, em seu Tribunal Pleno, em precedente surgido nos autos do mandado de segurança, tombada sob n° 8019063-93.2019.8.05.0000, de Relatoria do Desembargador Maurício Kertzman Szporer, em 30 de junho de 2021, concedeu a ordem mandamental, fixando a seguinte tese: “têm direito a nomeação e posse os candidatos que ficaram classificados até a posição 1.416”, ainda no acórdão em testilha ficou assentada o não cabimento do direito à indenização. VI - A respeito da alegação de inobservância do Tema n° 683 do Supremo Tribunal Federal, que possui como questão submetida à julgamento “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”. Em verdade, apesar do Pretório Excelso ter afetado o RE 766.304 para ser julgado sob a sistemática da repercussão geral, até o momento não houve fixação da tese no Tema n° 683. VII - A respeito da alegação de inobservância do Tema n° 683 do Supremo Tribunal Federal, que possui como questão submetida à julgamento “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”. Em verdade, apesar do Pretório Excelso ter afetado o RE 766.304 para ser julgado sob a sistemática da repercussão geral, até o momento não houve fixação da tese no Tema n° 683. VIII - Quanto ao prazo de validade do certame, e alegação do escoamento do prazo prescricional, temos ser a hipótese de incidência do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que dispõe o prazo prescricional de direito ou ação contra a Fazenda Pública é de cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Na situação vertente, deve ser considerada o fim da validade do certame o termo a quo do prazo prescricional, conquanto antes do fim da validade do certame, a parte preterida poderia ainda ter sido nomeada, surgindo a partir de então seu direito de ingressar com a competente ação. IX - Agravo Interno prejudicado. Agravo de Instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Agravo de Instrumento n. 8037249-96.2021.8.05.0000, em que figuram como agravante ESTADO DA BAHIA e agravado TIAGO DE CASTRO DOURADO CORDEIRO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto do relator. Salvador/BA, Sala das Sessões, de de 2021. PRESIDENTE PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA ( Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8037249-96.2021.8.05.0000,Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Publicado em: 30/11/2021 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO SOB O RITO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL TJBA N.º 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA. VEDAÇÃO DO ART. 1º, §3º, DA LEI Nº. 8.437/92 E ART. 7º, §2º, DA LEI Nº. 12.016/2009. INAPLICABILIDADE. RECONHECIMENTO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA, EM LEADING CASE, DA EXISTÊNCIA DE 1.308 VAGAS, ALÉM DAS 194 VAGAS JÁ OCUPADAS PARA O CARGO EM ANÁLISE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO COLEGIADO E DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 683 DO STF, TENDO EM VISTA A NÃO CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APELO IMPROVIDO. (TJBA – Apelação nº 8016790-27.2021.8.05.0080, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Relator: Desa. REGINA HELENA RAMOS REIS, j. em 18/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL TJBA N.º 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA. ESCREVENTE. VEDAÇÃO DO ART. 1º, § 3º, DA LEI Nº. 8.437/92 E ART. 7º, § 2º, DA LEI Nº. 12.016/2009. INAPLICABILIDADE. RECONHECIMENTO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA, EM LEADING CASE, DA EXISTÊNCIA DE 1.416 VAGAS, ALÉM DAS 194 VAGAS JÁ OCUPADAS PARA O CARGO EM ANÁLISE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO COLEGIADO E DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 683 DO STF, TENDO EM VISTA A NÃO CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. Cinge-se a controvérsia sobre direito à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas do edital, sob o argumento de existência de vagas surgidas na vigência do concurso. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837311). A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações/falecimentos indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. Ao apreciar o Mandado de Segurança nº. 8019063-93.2019.8.05.0000 esta Corte concluiu, relativamente ao concurso público regido pelo Edital nº 01/2014, que os candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente até a 1461ª posição possuem direito líquido e certo à nomeação, porquanto demonstrado, documentalmente, o surgimento, dentro do prazo de validade do certame, de novas vagas, além das inicialmente previstas no edital, não preenchidas ou preenchidas de forma precária pela Administração em detrimento dos candidatos aprovados no certame. Portanto, do referido leading case extrai-se o direito subjetivo do apelado, aprovado na posição 1.327, à nomeação para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente. Apelo do réu improvido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária. (TJBA – Apelação nº 8005211-78.2021.8.05.0146, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Relator: Desa. LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA CEZAR SANTOS, j. em 19/07/2022).

Desta forma, considerando a colocação do candidato em questão (97ª posição), vislumbro o seu enquadramento aos precedentes desta Corte Estadual e, por conseguinte, o seu direito – e não a mera expectativa – à nomeação.

Portanto, a conclusão é que não merece reparos a sentença hostilizada.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença de procedência em todos os seus termos.

Por fim, sabe-se que “a majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, §11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ - AgInt no AREsp 1349182/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 12/06/2019). Desta forma, elevo a verba sucumbencial, em sede recursal, em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Sala de Sessões,  de  de 2023.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator