PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168, CAPUT, DO CP). PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO OU POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ANALISADAS COM O MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR REPARAÇÃO DOS DANOS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – REQUERIMENTO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PECUNIÁRIA. SENTENÇA MANTIDA PARCIALMENTE.

1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por João Zito Borges da Silva, tendo em vista sua irresignação com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/BA, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória e o condenou a 1 (um) ano de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 168, caput, do Código Penal, além de R$ 22.339,00 (vinte e dois mil, trezentos e trinta e nove reais), sendo de R$ R$ 15.739,00 (quinze mil setecentos e trinta e nove reais), a título de danos materiais e R$ 6.600,00 (seis mil e seiscentos reais), por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

2. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade delitivas do crime de Apropriação Indébita (art. 168, do CP), impossível cogitar-se de absolvição, por insuficiência de provas, quando a conduta do Recorrente se amolda perfeitamente a aquela tipificada pelo Ministério Público.

3. O pedido de indenização realizado apenas em alegações finais pelo Assistente de Acusação, afronta o contraditório e a ampla defesa, eis que encerrada a instrução probatória, inexistindo, pois, oportunidade de debate sobre a matéria.

4. Dosimetria da Pena – Pena-base fixada no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão. Na 2ª e 3ª fases, ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição da pena, tornando-a definitiva em 1 (um) ano de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. Ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, do CP, fora substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída a ser definida pelo juízo Execução Penal.

5. Pleito de Substituição da Pena - Considerando o pleito alternativo do Recorrente de substituição da prestação de serviços à comunidade por pena de multa, esta Relatora substituiu por prestação pecuniária em valor equivalente a 2 (dois) salários-mínimos, a ser direcionado à entidade definida pelo Juízo da Execução Penal. Contudo, foi vencida, haja vista que o Revisor e o Terceiro Julgador entenderam que não é dado ao Réu o direito de escolher a pena que melhor lhe convém, consoante as razões expostas em sessão plenária. Assim, mantém-se a sentença combatida em todos os seus termos.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8017921-37.2021.8.05.0080, da Comarca de Feira de Santana/BA, tendo como Apelante João Zito Borges da Silva, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, para tão somente afastar a verba indenizatória.

Salvador, 30 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Compareceu para realizar a sustentação oral por videoconferência o Advogado Dr. Ramon Carneiro. Conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, para afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração, e substituir a pena de prestação de serviços à comunidade pelo pagamento de prestação pecuniária em valor equivalente a 2 (dois) salários-mínimos, a ser direcionado à entidade definida pelo Juízo da Execução Penal. O Desembargador Eserval Rocha divergiu parcialmente na parte mínima sobre a substituição sendo acompanhado pelo Desembargador Aliomar Silva Britto. por maioria. A Desembargadora Aracy Lima Borges irá lavrar o Acórdão.

Salvador, 30 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por João Zito Borges da Silva, tendo em vista sua irresignação com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/BA (ID 52187180), que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória e o condenou a 1 (um) ano de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 168, caput, do Código Penal, além de R$ 22.339,00 (vinte e dois mil, trezentos e trinta e nove reais), sendo de R$ R$ 15.739,00 (quinze mil setecentos e trinta e nove reais), a título de danos materiais e R$ 6.600,00 (seis mil e seiscentos reais), por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

Após aferir o preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44, do CP, o Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.

Nas razões constantes no ID 52187203, suscita a Defesa, preliminarmente, nulidade por violação ao princípio da adstrição, em virtude de não haver pedido de valor mínimo na denúncia para reparação dos danos causados, ou por violação ao princípio da proporcionalidade devido ao valor estabelecido à reparação patrimonial. No mérito, pugna pela absolvição do Réu, ante a insuficiência de provas de autoria e materialidade. Subsidiariamente, pretende a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena de multa.

O Ministério Público, nas contrarrazões (ID 52187209)^, refuta os argumentos do recurso, pugnando pelo seu desprovimento.

No parecer constante no ID 54276847, a Procuradoria de Justiça manifestou-se no mesmo sentido do Representante do Parquet de primeiro grau.

Estando em condições de proferir julgamento, lancei este relatório, submetendo-o à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

É o relatório.

                                                                                                            VOTO

I – Pressupostos Recursais do Apelo Devidamente Configurado – Conhecimento.

Conheço do recurso, visto que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

II – Preliminar de Nulidade por Violação ao Princípio da Adstrição ou por Violação ao Princípio da Proporcionalidade.

Alega a Defesa, nulidade por violação ao princípio da adstrição, em virtude de não haver pedido de valor mínimo na denúncia, para reparação dos danos causados, ou por violação ao princípio da proporcionalidade devido ao valor estabelecido à reparação patrimonial.

A preliminar suscitada, será analisada com o mérito, pois com este se identifica.

III – Mérito. Autoria e Materialidade Delitivas – Devidamente Comprovadas.

O Ministério Público denunciou João Zito Borges da Silva e Robert Oliveira da Silva, pela prática dos delitos descritos nos arts. 168, caput, e 180, caput, do Código Penal, respectivamente, narrando os seguintes fatos:

“(...) Emerge dos elementos informativos colhidos nos autos do incluso inquérito policial que, no ano de 2014, nesta cidade, o primeiro denunciado, João Zito Borges da Silva, se apropriou indevidamente do veículo VW GOL, cor branca, ano/modelo 2016, placa policial MUP 7145, pertencente à vítima Anderson Silva Reis, tendo o segundo denunciado, Robert Oliveira da Silva, adquirido este veículo sabendo ser produto de crime.

Conforme o apurado, a vítima Anderson, no mês de março de 2014, contraiu, junto ao primeiro denunciado, um empréstimo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros mensais de 10% (dez por cento), dando como garantia o veículo VW GOL, cor branca, ano/modelo 2016, placa policial MUP 7145, juntamente com o documento de propriedade do automóvel, sem constar qualquer tipo de assinatura ou reconhecimento de firma.

Ato contínuo, em 24 de outubro de 2014, por intermédio da Sra. Dayane Ferreira Campos, o Sr. Anderson efetuou, via depósito, o pagamento do empréstimo no importe de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), já inclusa nessa quantia os valores referentes aos juros estipulados entre as partes, pelo que, após o pagamento, solicitou ao primeiro denunciado a devolução do veículo oferecido como garantia. Entretanto, o bem não fora devolvido.

Interrogado em sede policial, João Zito Borges da Silva alegou desconhecer a pessoa de Anderson Silva Reis, bem como negou ter efetuado empréstimo ou qualquer outra transação comercial com este. Outrossim, afirmou desconhecer o multicitado veículo.

Por sua vez, também fora interrogado o segundo denunciado, filho de João Zito e quem estava exercendo a posse do veículo, tendo este narrado que, no mês de agosto de 2014, adquiriu o veículo VW GOL, cor branca, ano/modelo 2016, placa policial MUP 7145, supostamente pertencente a uma pessoa de prenome Gilberto, pelo valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Ainda, alegou que desconhece o Sr. Anderson e que não firmou qualquer tipo de transação comercial com este. (...)”. (ID 52185199).

Impende de logo consignar que, em relação ao denunciado Robert Oliveira da Silva, este aceitou a proposta do Ministério Público e formalizou o sursis processual.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio dos extratos de transferência bancária, constantes dos autos (ID 52187153/52187154), da conta de Dayane Ferreira Campos prima da vítima, para a conta do denunciado Robert Oliveira da Silva, filho do Réu e também acusado, consoante se verifica dos depoimentos da vítima e das testemunhas, durante a instrução processual.

No tocante à autoria, cumpre ressaltar que o Magistrado sentenciante procedeu o exame minudente das provas coligidas ao feito, de modo que não merece reproche o reconhecimento da autoria delitiva, porquanto a certeza da prática do crime se extraí do conjunto probatório. Nesse desiderato, peço vênia para transcrever trechos da prova oral, haja vista que reproduz de forma fiel o conteúdo do quanto produzido em audiência, para fins de análise dos pleitos defensivos. Vejamos:

Anderson Silva Reis – Vítima:

que tinha um gol 2006; que acertou com João Zito; que quando foi conversar com ele, João falou pra ir conversar como seu filho; que quando chegou acertar com filho, o mesmo deu o valor de R$ 9.500,00; que isso aconteceu no mês de março de 2014; que conhecia João Zito de vista, através de um amigo chamado Nelson; que já sabia que João Zito fazia empréstimos; que pegou a quantia na mão dele de R$ 7,000,00; que era um gol 2016; que o carro era de 2006 e não 2016; que o carro não estava em seu nome; que o veículo é o que consta identificado na denúncia; que tem 07 anos que comprou esse carro; que o veículo era seu; que o carro era de Fábio, e comprou o carro em Maceió; que não transferiu o carro para o seu nome, mas que tem a procuração assinada por Fábio; que deixou o DUT com o filho de João Zito, assinado; que não estava reconhecida firma; que ia comprar o carro para vender; que depositou o dinheiro por transferência bancaria; que o nome de sua prima é Dayane; que Dayane que fez a transferência de sua conta para a conta de Robert; que foi pegar o veículo, foi informado que não daria o carro pois seu amigo Alisson estava devendo a ele; que quando ligou para Alisson, o mesmo disse que já tinha pago a ele e que não devia nada a ele; que deixou o bem lá e pegou o dinheiro, que não recebeu recibo nenhum; que Dayane que foi buscar o veículo, junto com José Oliveira; que estava em Salvador no momento; que não foi até Alisson; que não sabe se o veículo foi apreendido; que o foi até a delegacia com Dayane e com José; que tem o contato de José Oliveira; que os dois foram até o filho de João Zito; que foi a primeira vez que fez empréstimo com João Zito diretamente; que já havia feito empréstimo com João Zito através de terceiras pessoas; que sempre deixava carro de garantia; que entregou o DUT através de Fábio; lá em Maceió, que só fez assinar; que o nome de Nelson é Raimundo Nelson Portugal; que Nelson tinha muito caminhão na mão dele; que ele devolveu a fazenda; (Quem lhe apresentou o acusado?) Conheci ele através de Nelson, aí teve esse problema; (Esse valor que o senhor pagou o senhor pegou na mão de sua prima?) Peguei emprestado na mão de um agiota; que a procuração que exibiu foi a que está juntada nos autos; que conhecia João Zito pessoalmente; que o comércio de João Zito fica em frente ao centro de abastecimento; que não recebeu nenhum recibo de João Zito; que o ano é no veículo era do ano de 2006; que o veículo não estava funcionando, mas que as peças estavam dentro do carro, já para funcionar; que conhece a pessoa de nome Gilberto; que Gilberto é filho de José Cerqueira; que Gilberto não foi com ele até Robert; que Gilberto é seu amigo; que Gilberto é mais amigo de João Zito; que o empréstimo foi quitado há 07 (sete) anos, mas que não se recorda da data certa; que não sabe a data que procurou a autoridade policial; que tentou ligar para João Zito antes de ir ate a delegacia; que entregou com ação de pequenas causas; que não ajuizou medida de reintegração de posse; que antes foi ate as pequenas causas, mas que não demorou 02 (dois) anos; que outra pessoa sem ser Dayane que emprestou o dinheiro, e que a pessoa apenas depositou na conta de Dayane; que não recebeu termo de quitação, e nem recebeu seu carro de volta; que Dayane tinha condição de lhe emprestar dinheiro, mas que não foi ela que lhe emprestou; que Dayane não lhe emprestou o dinheiro; que Dayane fez o depósito na conta do filho de João Zito; que Dayane teve um filho com Nelson; que o valor que tomou de empréstimo foi em torno de 6 mil a 7 mil; que o empréstimo tinha juros de 10%, juros sob juros; que o valor de mercado na época estava em torno de 3 mil; que não teve conhecimento se João Zito estava tentando vender o veículo; que já recebeu várias ameaças de João Zito por meio de terceiros; que João Zito disse que se o mesmo viesse ate o fórum iria morrer; que saiu de Feira e agora mora em Salvador; que não pode falar o nome das pessoas a qual entraram em contato com João Zito, e lhe deram esse recado”. (grifos aditados).

A testemunha Dayane Ferreira Campos - Prima da Vítima, ouvida em termos de Declaração, disse que:

“(...) que esse fato ocorreu em 2014. que é prima de Anderson; que tem uma filha com Nelson Portugal; que Nelson não é parente de Anderson nem João Zito; que conhece João Zito de vista; que conhece roberto de vista; que já conhecia João Zito de ouvir falar; que sabia que João Zito era agiota; que não estava com Anderson no momento do empréstimo; que fez a transferência do dinheiro pra conta do filho de João Zito no valor de R$ 9.500,00; que fez essa transferência em 2014; que foi com José para pegar o veículo, momento em que não deram o veículo, porque disse que tinha outra pessoa devendo a ele e que não ia dar o veículo; que não se recorda o nome da pessoa que devia a João Zito; que reportou esse fato a Anderson; que acha que Anderson ainda tentou conversar com João Zito depois; que o carro era de Anderson; que o nome de Roi completo é José alguma coisa; que não sabe o nome completo de José; que foi acompanhada de José até a delegacia; que Nelson já teve relação com João Zito, devido a uma penhora; que Nelson penhorou a chácara na mão de João Zito e depois a resgatou; que resgatou judicialmente através da justiça; que acha que esse processo de Nelson e João Zito já foi julgado; que sabe das informações pois tem uma filha com Nelson e já foi casada com o mesmo; que Anderson é seu primo e conhece Nelson; que o comércio de João Zito fica no centro de abastecimento; que acha que o veículo era um GOL; que acha que o veículo estava funcionando; que quando foi pegar o veículo João Zito não devolveu; que acha que Gilberto era a pessoa que estava devendo a João Zito e por isso ele não quis entregar o carro; que não sabe se Gilberto quis vender esse veículo ao filho de João Zito; que não se recorda se foi passada a Anderson algum documento com assinatura; que não sabe se Anderson tentou a devolução desse veículo de forma extrajudicial; que não se recorda se na esfera cível Anderson ingressou com alguma ação; que na época dos fatos Anderson morava em Feira; que não tem conhecimento se João Zito tentou vender o carro; que na época tinha o documento da transferência bancaria; que disse a João que tinha feito a transferência; que não mostrou o documento de transferência a João Zito; que não sabe de quem Anderson adquiriu o veículo”. (grifos aditados).

A testemunha José Oliveira Cerqueira:

“(...) que tomou conhecimento do empréstimo, quando Anderson o pediu para buscar o carro; quando foi pedir o carro, não entregaram porque o amigo de Anderson estava devendo também; que falou com o filho de João Zito; que Anderson disse que tinha feito empréstimo com João Zito, mas que já tinha pago; que foi conversar com João Zito mas encontrou apenas o seu filho; que não sabe a relação de Anderson com a outra pessoa que estava devendo João Zito; que disseram que Dayane tinha feito o pagamento, mas que não viu fazendo; que Dayane estava junto quando foi buscar o carro; que já ouviu falar de João Zito por alto; que não conhecia João Zito como agiota; que conhecia João Zito devido ao comércio dele; que foi a primeira vez que Anderson disse que tinha pegado empréstimo com João Zito; que não viu o carro na casa de João Zito; que Anderson não informou o valor do empréstimo; que Anderson não disse se deixou o documento do carro com João Zito; que não teve contato com João Zito, apenas com seu filho; que foi ate a loja de João Zito; que a loja de João Zito vende muitas coisas; que não soube que o carro foi apreendido; que conhece Raimundo, mas não muito; que Anderson não disse que outra pessoa também tinha pegado dinheiro com João Zito; que Gilberto é seu filho; que Gilberto não foi junto para pegar o carro, apenas Dayane; que Gilberto é amigo de João Zito; que não tem intimidade com João Zito, só o viu apenas uma vez; que Anderson nunca lhe falou se foi ameaçado por João Zito ou pelo seu filho; que Anderson mora em Feira de Santana; que seu filho não devia valor a João Zito; que sabe que o veículo estava em garantia de empréstimo feita de Anderson e João Zito; que o carro era um GOL; que o veículo não foi devolvido a Anderson; que foi com Dayane buscar o veículo; que não conhece Fabiano da Silva; que não conhece Robert; que Gilberto é seu filho; que não sabe se Gilberto tentou vender um veículo ao filho de João Zito; que não sabe se o veículo funcionava; que não sabe se João Zito tentou vender o veículo GOL; que Anderson apenas pediu para ir buscar o carro, mas não lhe mostrou comprovante de pagamento; que conhece Anderson da sua oficina, pois ele já levou o veículo em sua oficina; que não viu o veículo GOL BRANCO parado na frente do comércio de João Zito”. (grifos aditados).

As testemunhas arroladas pela Defesa, esclareceram que:

Marcos Pepe Brito Moreira:

"que é mecânico; que o veículo GOL está em sua oficina; que Betinho levou esse veículo ate a sua oficina; que Betinho é Robert; que Betinho não informou de quem adquiriu o veículo; que o veículo não funcionava, estava sem motor; que não conhece Anderson Silva; que conhece João Zito; que não sabe se Anderson tomou empréstimo com João Zito; que não sabe porque esse veículo continua na oficina; que ficou incumbido de fazer o reparo do veículo; (...) que Robert se identificava como dono do veículo; (...) que ficou para analisar se valeria a pena concertar (sic) o carro, e ficou lá ate hoje; que não foi dito como Robert conseguiu o carro; que não sabe há quanto tempo João Zito trabalha como agiota; (...) que não sabe se João Zito empresta dinheiro a juros; (...) que Robert queria o seguro do carro para comprar outro carro; que o carro estava sem motor, sem nada; (...) que esse foi o único carro que Robert deixou em sua oficina; (...) que não lembra a data que o veículo chegou; que o carro não estava batido, estava sem a mecânica; que levaram o veículo para saber se valia a pena concertar (sic) o carro; que não perguntou porque o carro estava sem motor; que o carro tem uns 04 anos na oficina".

Gilberto de Freitas Cerqueira Neto:

"que é chapista; que se recorda do veículo; (...) que não comprou o carro na mão de João Zito; que conhece Robert; (...) que nunca viu esse veículo na posse de João Zito; que conhece João Zito do comércio dele, que conheceu João Zito através de Paulo; que Paulo é amigo de João Zito, e o apresentou porque queria vender o seu veículo a João Zito; que vendeu uma fiorino a João Zito; que não conhece Fabiano da Silva; que não sabe o destino que foi dado ao veículo GOL; que não viu esse veículo na mão de ninguém, e nem conhece o veículo GOL; que não conhece Robert; que soube da história por alto do GOL, mas que não fez o comércio dele; que não tem conhecimento do fato do veículo ser de João Zito; que já fez o serviço de chaparia para João Zito, mas não do veículo GOL; que conhece Anderson Silva Reis; (...) que Anderson compra carro, então já fez serviço para Anderson; que não sabe se Anderson já teve esse veículo GOL ou se vendeu para Robert; que não sabe desse veículo ser vendido por R$ 18.000,00; que nunca chegou a ver o veículo GOL; que ouviu um comentário de que teriam pegado o GOL e levado para a área de João Zito; (...) que soube que Anderson pegou dinheiro com João Zito e deu o carro de garantia; que soube desse fato depois que seu pai contou; que não sabe se Anderson tinha pegado outras vezes dinheiro com João Zito; que não sabe há quanto tempo João Zito empresta dinheiro a juros; que só ficou sabendo dos fatos, depois que seu pai foi pegar o carro e não conseguiu; (...) que já vendeu carro ao acusado; (...) que não sabe se Alesson tinha divida com João Zito; que Anderson disse que tinha dado o dinheiro a João Zito; que não é amigo de Robert, apenas o conhece; que Anderson não disse sobre a transação do carro; que vendeu uma Fiorino para João Zito; que Anderson lhe disse que tinha deixado o carro, e quando foi pegar de volta, não devolveram o carro; que Anderson disse que sua prima tinha feito o deposito; que Anderson disse que seu pai acompanhou a Dayane para pegar o carro; que já ouviu falar do outro processo de João Zito, e da chácara, mas que não sabe do fato; que não conhece ninguém que tenha feito agiotagem com João Zito. (...)". (grifos aditados).

Paulo Sérgio Ferreira de Oliveira:

"que não sabe de João Zito ter um gol branco; que não sabe se João Zito adquiriu algum veículo na mão de Anderson; (...) que Anderson é comerciante de carro; que já ficou sabendo que Anderson vendeu um veículo a Robert; que nunca viu esse veículo, apenas ouviu comentários; que ficou sabendo que o veículo precisava de um reparo; que João Zito nunca comentou de empréstimo feito com Anderson; que João Zito é comerciante; (...) que muitas pessoas procuram João Zito; que nunca ouviu falar de João Zito ter recebido DUT de veículo da mão de Anderson; que nunca ouviu sobre João Zito se recursar a devolver algum veículo; que não conhece Fabiano; que nunca presenciou de algum veículo na porta de João Zito, e de comentários de veículo ser de outras pessoas; que já ouviu falar que Anderson e João Zito fizeram um negocio; que tomou conhecimento desse fato através de terceiros; que ouviu através de Gilberto; (...) que o nome de pai de Gilberto é de apelido Roi; que não ouviu dizer se Anderson vendeu veículo a Robert; que Gilberto tem oficina; que Marcos Pepe é mecânico; que nunca ouviu de Marcos Pepe ter recebido veículo da mão de João Zito; (...) que nunca pegou dinheiro emprestado com João Zito; que conhece João Zito há 20 anos; (...) que sabe que João Zito tem uma chácara; que não sabe se João Zito ainda é dono da chácara; que vai na empresa de João Zito de vez em quando. (...)”. (grifos aditados).

O Denunciado João Zito Borges da Silva em seu interrogatório disse que:

“que a acusação é falsa; (...) o bem não está comigo, não estou com o veículo; (...) pelo que eu soube o senhor Anderson fez um comércio com meu filho, Robert, não foi comigo; (...) eu não devolvi porque eu não tinha o carro, não emprestei nada a ele e não peguei dada (sic) com ele; que (seu filho que fez negócio com ele?) sim; (que negócio foi esse?) Ele me disse que comprou o carro; se ele pagou meu filho ele teria que receber, se ele não pagou, ele está em débito; meu filho que comprou na mão dele, se ele queria de volta, ele teria que devolver o valor; (alguma vez já emprestou dinheiro ao senhor Anderson?) não, nem conheço ele, estão tentando me incriminar por algo que não tem nada a ver; eu não o conhecia, eu só o conheci no dia da audiência no JECRIM por conta disso aí; Anderson é primo de dona Dayane, que eu não conheço, ela é parente de Nelson, com que eu tenho um litígio judicial; (...) não, nunca fiz comércio com ele; (...) não; nunca fiz comércio com esse Anderson, não o conhecia; (sabe se seu filho fez alguma transação comercial com o senhor Gilberto?) ele disse que fez um comércio com Gilberto, mas não me disse sobre o que era; (...) não recordo não, meu filho é maior, ele tem liberdade de fazer os negócios dele; hoje eu sou funcionário dos meus filhos, a uns dois anos; trabalhamos com tempero, embalagens, condimentos. (...)".

À luz dos fólios, verifica-se que fora realizada a acareação entre a vítima Anderson Silva Reis e o acusado, João Zito Borges da Silva, nos termos do art. 229, do CPP. Assim, as transcrições estão consignadas no decisum combatido, inclusive a palavra do ofendido, se encontra em consonância com o conjunto probatório.

Muito embora o Apelante negue a sua participação no crime, os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, inclusive, a pôr ele indicada, Gilberto de Freitas Cerqueira Neto, se coadunam com as declarações da vítima, não deixando dúvidas de que ele reteve o veículo, indevidamente, mesmo após a quitação do empréstimo.

Sustenta a Defesa que, nenhuma prova contundente fora carreada ao feito a demonstrar o quanto alegado na exordial acusatória, sendo o ônus do Parquet comprovar as suas alegações, o que não ocorreu. Todavia, conforme registrado alhures, a prova oral demonstra a responsabilidade criminal do Apelante, na forma narrada na denúncia.

De acordo com as declarações da vítima, ela tinha um veículo Gol/2006 e procurou o Réu, por ser agiota, para tomar um empréstimo no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), ocasião em que ele mandou procurar o seu filho Robert Oliveira da Silva, o qual disse que a quantia a ser adimplida pelo ofendido, seria de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais). Além disso, a vítima esclareceu que o carro não estava em seu nome, mas havia adquirido de Fábio em Maceió, que lhe deu uma procuração e o DUT, tendo este último documento sido entregue ao filho do Apelante assinado.

A Defesa trouxe aos fólios uma Ata Notarial, lavrada no 2º Tabelionato de Notas de Feira de Santana, na qual se observa a declaração de Robert Oliveira da Silva de que adquiriu do senhor Gilberto o respectivo veículo pelo valor de R$ 18.000,00 (dezoito) mil reais. Entretanto, como o carro faltava o motor e a caixa de câmbio, pagaria apenas R$ 12.000,00 (doze mil reais), ficando o restante na pendência de o vendedor fazer os devidos consertos, o que não ocorreu, de modo que ele devolveu a quantia de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), em depósito bancário, R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) em cheque e R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie.

Ocorre que, o senhor Gilberto, em seu depoimento, não confirma a versão lavrada na Ata Notarial, ao revés, informa que “é chapista e que não conhece Robert; que não sabe desse veículo ser vendido por R$ 18.000,00; que nunca chegou a ver o veículo GOL; que ouviu um comentário de que teriam pegado o GOL e levado para a área de João Zito; (...) que soube que Anderson pegou dinheiro com João Zito e deu o carro de garantia; que soube desse fato depois que seu pai contou; (...) que só ficou sabendo dos fatos, depois que seu pai foi pegar o carro e não conseguiu; (...) que não é amigo de Robert, apenas o conhece; (...) que Anderson lhe disse que tinha deixado o carro, e quando foi pegar de volta, não devolveram o carro; que Anderson disse que sua prima tinha feito o depósito; que Anderson disse que seu pai acompanhou a Dayane para pegar o carro.

Vê-se, portanto, que o Recorrente no intuito de se eximir da responsabilidade penal, carreou ao feito uma prova documental na qual consta que o seu filho adquiriu o veículo de Gilberto, versão esta dissonante do depoimento da respectiva testemunha.

A testemunha Dayane Ferreira Campos, prima da vítima, confirmou que tinha conhecimento que o Réu era agiota, mas não presenciou o empréstimo. Contudo, fez a transferência da quantia de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais) em 2014 à conta do filho do Acusado, a pedido da vítima, porém quando foi buscar o carro João Zito não lhe entregou, sob a justificativa de que outra pessoa estava lhe devendo e que reportou a situação a vítima Anderson.

Feitos os devidos esclarecimentos, tem-se que não merece guarida os argumentos defensivos. É que, resta comprovada a transferência bancária da conta da testemunha Dayane para a conta do filho do Réu, no valor acima destacado. Além disso, consta no ID 52187155 uma procuração pública em nome de Fabiano da Silva, cujo nome também se observa no DUT do carro, o qual constituiu como seu procurador Anderson Silva Reis (a vítima).

Os fatos foram devidamente esclarecidos na instrução e, no caso em comento, não há falar em insuficiência de provas relativas à autoria e materialidade do crime de apropriação indébita. Ademais, a palavra da vítima corroborada pela prova oral colhida em juízo, basta para fundamentar a condenação do acusado.

Em referência a condenação por danos morais e materiais, suportados pelo ofendido, não obstante a situação por ele vivenciada, entendo que esta deve ser afastada do comando sentencial. Isso porque, inexiste pedido do Ministério Público na denúncia de fixação mínima de verba indenizatória, na forma do art. 387, inciso IV, do CP, introduzido pela Lei nº 11.719/2008. Ao revés, apenas o encerramento da instrução processual, o Assistente de Acusação em sede de alegações finais pugnou pelo arbitramento de danos materiais e morais, em favor da vítima, para ressarcir os prejuízos ocasionados.

Registre-se que, para que seja estabelecido o valor da indenização, necessário que haja, ainda no curso da instrução processual, o pedido correspondente, submetido ao contraditório e a ampla defesa, o que não ocorreu.

Nas lições de Guilherme de Souza Nucci¹, “admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa”.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais:

"(...) 1. Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018).

2. Na hipótese de fixação de valor mínimo para reparação de danos materiais, caso dos autos, exige-se, além do pedido expresso do órgão acusador, a indicação do valor e instrução probatória específica, a fim de possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo. No aspecto, não houve a indicação do valor na denúncia criminal e nem instrução probatória específica, impedindo a fixação de valor a esse título.
3. In casu, embora o órgão acusador, ao narrar o fato criminoso, tenha mencionado os valores dos bens subtraídos, este não requereu, expressamente, na peça acusatória, a reparação dos danos materiais, sem indicar os aludidos valores como parâmetro. Ademais, diferentemente do que afirmou a defesa, não houve instrução probatória específica acerca do tema, de modo a possibilitar o direito de defesa.

4. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 1.911.826/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021). (grifos aditados).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 168 DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - EXCLUSÃO DA REPARAÇÃO DOS DANOS À VÍTIMA - NECESSIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS - INVIABILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(…)

- A nova previsão legal tem por objetivo evitar que a vítima tenha que pleitear no juízo cível a reparação dos danos causados pelo ilícito penal. Entretanto, para que seja estabelecido o valor da indenização, é necessário que haja, ainda no curso da instrução processual, o pedido correspondente, submetido ao contraditório e à ampla defesa. (...). (TJMG – Apelação Criminal 1.0040.20.000574-8/001, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/11/2023, publicação da súmula em 08/11/2023).

Nesse particular, merece acolhida o pleito defensivo.

IV - Dosimetria da Pena

Impende de logo consignar que, esta Relatora foi vencida na parte mínima no que se refere ao pedido alternativo de substituição da prestação de serviços à comunidade por pena de multa, haja vista que o Revisor e o Terceiro Julgador entenderam que não é dado ao Réu o direito de escolher a pena que melhor lhe convém, consoante as razões expostas em sessão plenária.

Sendo assim, coube-me o encargo de lavrar o respectivo voto.

Feitas tais considerações, passa-se a análise da dosimetria da pena.

O Magistrado a quo fixou a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão.

Na 2ª e 3ª fases, ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição da pena, tornando-a definitiva em 1 (um) ano de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, o nobre sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída a ser definida pelo juízo Execução Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHECE-SE e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para tão somente afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração, mantendo-se nos demais termos a sentença invectivada.

Sala das Sessões, 30 de abril de 2024.

Presidente

Desa. Aracy Lima Borges

Relatora

Procurador (a) de Justiça

1 NUCCI, Guilherme de Souza. In Código de Processo Penal comentado, 12ª ed. ver., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 753.