PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JULGAMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ISS. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória proposta pela apelante, cujo objeto era a anulação de débitos fiscais de ISS e repetição de indébito, sob a alegação de que faria jus ao regime tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68.

2. A questão em discussão consiste em definir se a apelante, constituída como sociedade simples de responsabilidade limitada à época dos fatos geradores (2013/2014), faz jus ao regime tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, que prevê o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa.

3. O regime tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 é aplicável exclusivamente às sociedades uniprofissionais que prestam serviços específicos de forma pessoal, sob responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.

4. Conforme jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade pessoal a que se refere o dispositivo legal diz respeito ao aspecto patrimonial, não se confundindo com a simples responsabilidade decorrente de normas de regulamentação profissional.

5. No caso em análise, restou comprovado nos autos que, à época dos fatos geradores (2013/2014), a apelante estava constituída sob a forma de sociedade simples de responsabilidade limitada, com previsão expressa no contrato social de que a responsabilidade dos sócios era restrita às suas quotas.

6. A limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios, por si só, já é suficiente para impedir a aplicação do regime tributário diferenciado, pois evidencia a ausência do requisito de responsabilidade pessoal previsto na legislação.

7. Além disso, a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o caráter pessoal de seus serviços, deixando de apresentar elementos probatórios como projetos assinados pelos sócios ou outros documentos que atestassem a prestação direta dos serviços por eles, com o intuito de afastar o caráter empresarial de suas atividades.

8. A mera alegação de que os serviços de engenharia, por sua natureza, atraem responsabilidade pessoal dos profissionais, não é suficiente para caracterizar a sociedade como uniprofissional para fins tributários, sendo necessária a comprovação dos demais requisitos exigidos pela legislação e pela jurisprudência.

9. Não se vislumbra cerceamento de defesa no indeferimento da produção de prova pericial, pois a questão poderia ser solucionada com base nas provas documentais já constantes dos autos.

10. Recurso de apelação conhecido e desprovido, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0530500-47.2018.8.05.0001, em que figura como apelante VC CONSULTORIA TÉCNICA EIRELI e como apelado MUNICÍPIO DE SALVADOR.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao recurso do autor e negou-se conhecimento ao recurso do réu. Por unanimidade.

Salvador, 8 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por VC CONSULTORIA TÉCNICA EIRELI contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal com pedido de repetição de indébito, proposta em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Na petição inicial, a autora alegou que foi constituída em 02/09/2003 como uma sociedade simples uniprofissional formada por dois sócios engenheiros civis, com a finalidade de prestar serviços de consultoria técnica. Sustentou que, desde sua constituição, se enquadrava no regime de apuração do ISS mediante alíquota fixa, conforme art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, pois era sociedade uniprofissional cujos sócios exerciam sua atividade-fim sob responsabilidade pessoal. Afirmou que somente deixou de ter direito ao recolhimento de ISS mediante alíquota fixa com o advento da sua 5ª Alteração Contratual, realizada em janeiro de 2015, quando ingressou em seu quadro societário pessoa que não era engenheiro.

Alegou que, indevidamente, foi exigido pelo Município réu o recolhimento à alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o valor das notas fiscais emitidas no período de dezembro/2013 a setembro/2014, e que, exclusivamente por necessidade de emitir CND, aderiu a dois parcelamentos, pagando regularmente as parcelas até quando percebeu que estava arcando com cobranças ilegais de ISS.

Pleiteou a anulação dos créditos fiscais de ISS exigidos sobre as notas fiscais emitidas no período mencionado, bem como o reconhecimento do pagamento indevido das parcelas nos parcelamentos nº 763139-1/2016 e nº 770166-7/2017, com a consequente restituição desses valores.

Em contestação, o Município de Salvador argumentou que a empresa autora, na época dos fatos geradores (2013/2014), era constituída sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada, pelo que a responsabilidade dos sócios não era pessoal, já que restrita às suas quotas. Afirmou também a ausência de provas para comprovação da pessoalidade dos serviços prestados, cabendo à autora o ônus dessa prova, a qual não foi produzida nos autos.

Em sentença, o magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos da parte autora, entendendo que esta não teria comprovado o atendimento aos requisitos necessários para a aplicação do regime diferenciado de tributação do ISS. Destacou que várias características da empresa, como a limitação da responsabilidade dos sócios e a previsão de retirada mensal a título de pró-labore, indicam a presença de caráter empresarial, incompatível com o benefício fiscal pleiteado.

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese: a) a necessidade de concessão de gratuidade da justiça em face da impossibilidade econômica de arcar com as custas recursais; b) que a sentença se equivocou ao não analisar as provas referentes à responsabilidade pessoal do profissional quando da prestação do serviço, instituto que em nada se confunde com a responsabilização pessoal patrimonial pelos débitos da pessoa jurídica; c) que os serviços de engenharia prestados pela sociedade são realizados com vinculação da responsabilidade pessoal e direta dos engenheiros, por força de disposição legal; d) que a responsabilidade a qual se refere o Decreto-Lei nº 406/68 trata-se de responsabilidade pelo serviço prestado, não se confundindo com a responsabilidade patrimonial dos sócios pelas dívidas da sociedade.

Em contrarrazões, o Município de Salvador pugnou pela manutenção da sentença, reiterando que, diante da forma societária adotada pela empresa à época dos fatos geradores, com limitação da responsabilidade dos sócios às suas quotas sociais, não faz jus ao regime tributário diferenciado. Ressaltou ainda que a apelante não comprovou a pessoalidade na prestação dos serviços, ônus que lhe competia.

Nesta instância, os autos foram distribuídos por sorteio, cabendo-me o encargo de relatora.

É o relatório, que encaminho à Secretaria da Terceira Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931 e 934, ambos do CPC, salientando tratar-se de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do mesmo diploma legal.

Salvador/BA, 28 de abril de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Conheço do recurso, por terem sido atendidos os pressupostos de admissibilidade.

Inicialmente, quanto ao pedido de gratuidade da justiça, acolho-o em face da documentação apresentada, que demonstra a impossibilidade momentânea de a apelante arcar com as custas recursais, especialmente considerando o contexto econômico decorrente da pandemia da COVID-19, que afetou diversos setores da economia.

Passo, assim, à análise do mérito recursal.

A controvérsia dos autos gira em torno do enquadramento da apelante no regime diferenciado de tributação do ISS, previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, que dispõe:

"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS, previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ALÍQUOTA. SOCIEDADES UNIPESSOAIS. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou-se no entendimento de serem incabíveis os embargos de divergência em que se invoca dissídio jurisprudencial com base em regra técnica acerca do juízo de admissibilidade de recurso especial, porque aferido com base na regularidade da dedução das razões recursais, avaliada em cada caso. 2. A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Primeira Seção é uniforme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social. 3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula do STJ, Enunciado nº 168). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp n. 941.870/RS, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 11/11/2009, DJe de 25/11/2009.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA . INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E ANÁLISE CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE . INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal local está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que "a tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial" (EDcl no AgRg no AREsp 155 .844/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/9/2017, DJe de 19/10/2017). 2. Concluir de forma diversa da do acórdão recorrido, conforme pretendido, exigiria nova interpretação de cláusula contratual, bem como reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstâncias que encontram óbice nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3 . Agravo interno a que se nega provimento.(STJ - AgInt no AREsp: 2068550 SP 2022/0035013-7, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 26/02/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/02/2024)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS . SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. TRIBUTAÇÃO FIXA. CONFIGURADA ATIVIDADE EMPRESARIAL. SÚMULA 7/STJ . VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. LIMITE DA ANÁLISE PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA . SÚMULAS 283 E 284/STF. 1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1 .022 do Código de Processo Civil, pois o Colegiado originário julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. In casu, a Corte local afastou o benefício da tributação fixa do ISS, instituído no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968, ao concluir que a contribuinte tem estrutura empresarial . Nessa hipótese, configurada a atividade empresarial, não cabe falar em sociedade uniprofissional com responsabilidade pessoal dos sócios ou em aplicação do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968.3. A jurisprudência da Primeira Seção é uniforme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal e não alcança as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade limita-se ao capital social . Precedente: AgInt no REsp 1.820.476/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 1º .2.2022.4. A verificação acerca do cumprimento dos requisitos para enquadramento ou não no regime de tributação previsto no art . 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/1968 enseja exame de matéria fático-probatória, o que é vedado na via do Recurso Especial. Incidência da Súmula 7/STJ.5. A irresignação não merece prosperar, porquanto a recorrente, nas razões de seu apelo, não combate os fundamentos do acórdão conforme acima destacado . O não preenchimento dos requisitos constitucionais exigidos para a interposição do Recurso dirigido ao STJ caracteriza deficiência na fundamentação. Ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo, aplicam-se na espécie, por analogia, as Súmulas 284 e 283 do STF.6. Agravo Interno não provido . (STJ - AgInt no AREsp: 2362890 SC 2023/0158412-1, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 30/10/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2023)

No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ISS . LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. NÃO APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DO § 3º, DO ARTIGO 9º, DECRETO-LEI Nº 406/68 . BASE DE CÁLCULO O VALOR DOS SERVIÇOS. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. "A alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social" ( AgRg no Ag 1 .349.283/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14 .12.2010). Uma vez demonstrada a natureza empresarial da sociedade, não há que se falar no direito ao tratamento diferenciado previsto no § 3º, do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/68 . Recurso conhecido e não provido. (TJ-BA - APL: 01646411220088050001 BA 0164641-12.2008.8 .05.0001, Relator.: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 29/01/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 25/09/2013)

Da análise dos autos, verifica-se que a apelante era constituída, à época dos fatos geradores (2013/2014), como sociedade simples de responsabilidade limitada, conforme se extrai do contrato social juntado aos autos, o qual estabelece expressamente, no Parágrafo Segundo da Cláusula Quarta, que "a responsabilidade dos sócios é restrita as suas quotas".

De fato, a apelante não trouxe aos autos elementos probatórios suficientes para demonstrar que os serviços eram prestados pessoalmente pelos sócios, sem intermediação ou caráter empresarial.

A mera juntada do contrato social e a alegação genérica de que os serviços de engenharia, por sua natureza, atraem responsabilidade pessoal dos profissionais, não são suficientes para comprovar o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação.

Não se verificou nos autos a demonstração de que os sócios prestavam pessoalmente os serviços contratados com a empresa, atraindo a clientela em razão de suas qualidades pessoais e não da estrutura empresarial. Pelo contrário, a previsão de retirada mensal a título de pró-labore no contrato social, conforme apontado na sentença, é um indício do caráter empresarial da sociedade.

A apelante juntou aos autos novos documentos apenas em sede recursal, como certidões de acervo técnico, atestados de capacidade técnica e contratos de prestação de serviços, os quais, além de não terem sido apresentados em momento oportuno, não seriam suficientes, por si só, para afastar o caráter empresarial de suas atividades.

Quanto à alegação de cerceamento de defesa, não merece acolhida, uma vez que a questão poderia ser solucionada com base nas provas documentais já constantes dos autos, não sendo necessária a produção de prova pericial. O indeferimento de provas consideradas desnecessárias ou protelatórias está dentro do poder instrutório do juiz e não configura cerceamento de defesa.

No tocante ao pedido de repetição de indébito, este segue a mesma sorte do pedido principal. Não tendo a apelante direito ao regime tributário diferenciado, os valores recolhidos não são indevidos e, portanto, não cabe a sua restituição. Ademais, como bem observou o Município de Salvador em suas contrarrazões, a apelante sequer juntou aos autos comprovantes de pagamento do débito parcelado, limitando-se a apresentar um extrato bancário relativo a um curto período.

Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo integralmente os termos da sentença. Deixo de conhecer do recurso de apelação do Município de Salvador por ausência de interesse recursal. 

Considerando que a apelante é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade das custas e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)

Desa. Marielza Brandão Franco

Relatora