PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000749-42.2016.8.05.0053 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: JOANA DE JESUS |
| Advogado(s): MUCIO SALLES RIBEIRO NETO |
| APELADO: MUNICIPIO DE CASTRO ALVES |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso, observando que a Apelante está dispensada do recolhimento do preparo por ser beneficiária da gratuidade da justiça, conforme sentença de ID. 92525447.
Cuida-se de apelação cível interposta por Joana de Jesus contra sentença que julgou improcedente a ação de cobrança ajuizada em face do Município de Castro Alves, reconhecendo que não são devidas o pagamento de verbas rescisórias correspondentes a férias integrais e proporcionais com o adicional de um terço, e décimo terceiro salário, referentes ao período em que exerceu cargo comissionado junto à municipalidade (de fevereiro/2009 a julho/2016), assim como ao recolhimento das contribuições previdenciárias.
A Apelante sustenta o reconhecimento da nulidade da sentença por julgamento extra petita, ou o reconhecimento da procedência dos pedidos realizados na inicial.
Argumenta que a presença de vínculo jurídico regular entre as partes impõe a obrigação quanto ao pagamento de férias proporcionais e integrais, acrescidas do terço constitucional, assim como do 13º (décimo terceiro) salário.
Compulsando atentamente os autos, verifico que assiste razão a parte Autora pelas razões expostas a seguir.
Inicialmente, é necessário registrar que em que pese o Juízo de origem ter aplicado ao caso concreto o entendimento estabelecido pelo STF (Supremo Tribunal Federal) no Tema 1010, reconhecendo como indevida a criação do cargo comissionado pelo Município, bem como reconhecendo como nula a nomeação da Apelante, julgando improcedentes os pedidos realizados na inicial com tal fundamento, ainda assim, conforme o tema 551 do próprio STF, são devidas em favor da Apelante verbas referentes ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações indevidas.
Sobre o tema em questão, conforme consagrado pelo § 3º do art. 39 da Constituição Federal de 1988, aplicam-se aos ocupantes de cargos públicos, inclusive comissionados, os direitos previstos no art. 7º da Carta Magna, entre os quais se incluem: o gozo de férias anuais remuneradas acrescidas de, no mínimo, um terço do salário (§ 3º c/c art. 7º, XVII), e o pagamento do décimo terceiro salário (art. 7º, VIII).
Tais direitos são inafastáveis e de observância obrigatória por todos os entes federativos, não se admitindo interpretação restritiva que exclua os comissionados dessas garantias fundamentais.
Nesse sentido, conforme já supramencionado por este Relator, o Supremo Tribunal Federal, ainda que tenha afirmado no RE 705140/RS a nulidade de contratos temporários sem concurso público, ressalvou a situação dos ocupantes de cargos comissionados regularmente instituídos por lei, em observância ao permissivo constitucional do art. 37, inciso II, da CF.
O julgado, portanto, não é aplicável ao caso em análise, pois não se trata de contratação irregular para função de natureza permanente, mas sim de nomeação legítima para cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, conforme regulamentação municipal.
Nesse cenário, está incorreta a sentença no que tange à não condenação do ente público ao pagamento das verbas rescisórias não comprovadamente pagas, pois, comprovado o vínculo entre o servidor comissionado e a Municipalidade, o afastamento da cobrança das verbas remuneratórias somente se justificaria mediante comprovada quitação, o que não ocorreu nos autos.
A prestação do serviço impõe a contraprestação através das verbas salariais equivalentes, de forma a não se configurar o enriquecimento ilícito de nenhuma das partes.
Compulsando atentamente os autos, verifico que não constam quaisquer comprovações relativas aos pagamentos perseguidos pela Apelante, de sorte que o afastamento da cobrança das verbas somente se ampara mediante comprovada quitação, o que não ocorreu nos autos, já que o Município não acostou qualquer documentação.
O art. 373, inciso II, do CPC, atribui ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, vejamos:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Em se tratando de prova negativa, que revela excessiva dificuldade para cumprimento do encargo pela parte, é desarrazoada, ou mesmo imprópria, a exigência de que a parte Autora prove o não pagamento de verba remuneratória, ao passo que o Município recorrente poderia facilmente se desincumbir do ônus de demonstrar o efetivo pagamento, na medida em que deve manter o registro formal dos atos administrativos praticados, especialmente aqueles concernentes às despesas realizadas.
Assim sendo, deve ser acolhida a tese da Recorrente de que possui direito ao pagamento das verbas requeridas na inicial.
Portanto, não havendo demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelante, merece reforma a sentença que deixou de determinar o pagamento das verbas requeridas.
Nesse sentido, cito precedente judicial desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. VENCIMENTOS EM ATRASO. COBRANÇA DEVIDA E CONFIRMADA. CABE AO MUNICÍPIO COMPROVAR O PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS COBRADOS. ÔNUS PROBATÓRIO QUE SE IMPÕE. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE ADVOGADO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DECISÃO QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. 1. Inicialmente, o apelante não se opõe ao reconhecimento de que os autores são servidores públicos, não apresentando provas de que tenham sido exonerados ou deixado de trabalhar no período em que foi pleiteado o pagamento das verbas, limitando-se a alegar que herdou o município em estado caótico, não conseguindo assim, apontar os servidores que não receberam suas remunerações e a quantidade de meses de atrasos. 2. De acordo com o art. 333, II, do CPC, competia ao réu, o ônus de apresentar elementos de prova que invalidassem os argumentos trazidos pelos apelados. 3. Recurso do réu improvido. (TJ-BA. Apelação número: 0001275-53.2013.8.05.0053, Relatora: Desa. Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 27/04/2016);
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. SERVIDORES MUNICIPAIS COM VÍNCULO COMPROVADO. FALTA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO. DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJ-BA. Apelação Número: 0000090-84.2005.8.05.0206, Relatora: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 27/04/2018).
É de se lembrar que o ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa da Administração Pública (art. 884 do Código Civil), sendo inadmissível que, à guisa de eventual irregularidade, o ente municipal se exima do pagamento das verbas constitucionalmente garantidas, mormente quando restar cabalmente comprovado, como no caso dos autos, que houve prestação de serviço pela autora ao longo de sete anos.
Ademais, a própria sentença recorrida reconhece o exercício das funções de Auxiliar da Secretaria de Infraestrutura, Obras e Serviços Públicos da Direção de Assessoramento Intermediário – DAI VII (ID’s. 92525351 à 92525358), de forma que é importante ressaltar a ausência de qualquer comprovação por parte do Município quanto à quitação das verbas em questão, ônus que lhe competia.
No que tange ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias, a pretensão não merece prosperar, pois os contracheques juntados pela própria autora demonstram o desconto mensal a título de INSS (ID’s. 92525351 à 92525358).
A alegação de que o Município não teria repassado tais valores ao órgão previdenciário é uma questão que refoge à competência deste Juízo e à natureza da presente ação de cobrança, pois envolve a relação entre o ente público e o sistema de seguridade social. Caso a Apelante encontre óbices para a contagem de seu tempo de serviço, deverá buscar os meios adequados junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que, por sua vez, possui os mecanismos próprios para cobrar do Município eventuais contribuições não repassadas.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e CONCEDER PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença recorrida a fim de reconhecer como devidas pelo Município em favor da Apelante o pagamento das férias, acrescidas do terço constitucional, não pagas, bem como do 13º (décimo terceiro) salário, referentes ao período compreendido entre fevereiro de 2009 a julho de 2016, observada a prescrição quinquenal aplicada às cobranças em face da Fazenda Pública, conforme o Decreto nº 20.910/32.
Cumpre registrar que os valores devidos pela Fazenda Pública deverão ser devidamente atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora conforme índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do Tema 810 do STF, até 08/12/2021, e a partir do qual deverá incidir a taxa SELIC uma única vez nos termos da E.C. 113/2021.
Considerando o provimento do recurso, o apelado arcará integralmente com os ônus da sucumbência, observando a isenção em relação às custas, devendo o percentual a título de honorários sucumbenciais, a serem pagos pela Fazenda Pública em favor do patrono da apelante, ser fixado em sede de liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator