PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. ENERGIA ELÉTRICA. COMPOSIÇÃO DA TARIFA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. TEMA Nº 986 DO STJ. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE 2% PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECP). LIMITAÇÃO DA ALÍQUOTA A 25%. TEMA 745 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇO ESSENCIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO. RECURSOS DO ESTADO E DA CONCESSIONÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS PARA RECONHECER A VALIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL FECP SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO ATÉ 23/06/2022 E DIANTE DA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DAS RÉS (ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC), CONDENAR A PARTE AUTORA POR INTEIRO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS, DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ARBITRADOS NA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.Trata-se de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS interpostas pelo ESTADO DA BAHIA, MARLENE SANTOS FERNANDES E COMPAHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ e que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO ajuizada por MARLENE SANTOS FERNANDES contra o ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA julgou procedente em parte a ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a concessionária de energia elétrica possui legitimidade passiva para presente ação; (ii) estabelecer se as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; (iii) definir se é legal a inclusão dos custos com transferência e perdas de energia na composição do preço final da tarifa; (iv) determinar se é cabível o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza majorando a alíquota geral de ICMS nas operações que envolvem energia elétrica; (v) verificar a existência de dano moral indenizável em razão de cobranças indevidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A hipótese dos autos não envolve apenas discussão sobre a cobrança de ICMS, havendo pedido específico que atrai a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica.

4. O Superior Tribunal de Justiça, na análise do Tema 986, consolidou que TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, em razão da indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição no fornecimento de energia elétrica.

5. Nestes termos, o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, compõe o preço final da operação.

6. Também, as perdas não técnicas integram a estrutura de custos do sistema elétrico e são regulamentadas pela ANEEL através da Resolução nº 166/2005.

7. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 745, reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS superiores à geral sobre energia elétrica, modulando os efeitos da decisão a partir de 2024, ressalvadas ações ajuizadas até 05/02/2021, como no caso.

8. A cobrança do adicional de 2% ao FECP foi validada pela EC 42/2003, sendo legítima até a entrada em vigor da LC 194/2022, que declarou a energia elétrica serviço essencial e vedou sua tributação como supérfluo. A partir de 23/06/2022, torna-se indevida a cobrança.

9. A mera cobrança de tributo indevido não gera, por si só, dano moral, ausente demonstração de prejuízo extrapatrimonial relevante.

10. Devido à sucumbência mínima das rés, a autora deve arcar integralmente com custas e honorários, observada a gratuidade de justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso da autora não provido. Recursos do Estado da Bahia e da concessionária parcialmente providos, para reconhecer a validade da cobrança do adicional FECP sobre os serviços de comunicação até 23/06/2022 e diante da sucumbência mínima das rés (art. 86, parágrafo único do CPC), condenar a parte autora por inteiro ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados na sentença.

 Tese de julgamento:

1. As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica (Tema 986 do STJ).

2. O adicional de 2% para o FECP incide até 23/06/2022, tornando-se indevido a partir da vigência da LC 194/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III e XII; ADCT, art. 82; EC nº 31/2000 e EC nº 42/2003; LC nº 87/1996, art. 13, I; LC nº 194/2022, art. 18-A; CPC, arts. 85, §§ 2º e 6º-A, 86, parágrafo único, 98, § 3º, 485, VI, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Turma, DJe 27.03.2017; STJ, AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.06.2013; STF, RE 714.139/SC (Tema 745), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 15.03.2022; STF, ARE 1.452.637, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 27.09.2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0501273-77.2018.8.05.0141, em que figuram como apelante MARLENE SANTOS FERNANDES e outros (2) e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso da autora e conhecer e dar parcial provimento ao recurso dos réus , nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

Presidente

Des. Cássio Miranda

Relator

Procurador(a) de Justiça

06 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido em parte. Unânime.

Salvador, 25 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS interpostas pelo ESTADO DA BAHIA, MARLENE SANTOS FERNANDES E COMPAHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ e que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO ajuizada por MARLENE SANTOS FERNANDES contra o ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA julgou procedente em parte a ação.

Em virtude de refletir satisfatoriamente os atos processuais até então praticados, adota-se o relatório da sentença de ID 89316143, cuja parte dispositiva foi consignada nos seguintes termos:

“ Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual nº 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:

a) Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS.

b) Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença.

c) Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil.

Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.”

Opostos Embargos de Declaração foi proferida decisão, nos seguintes termos: “Diante do exposto, rejeito os Embargos de Declaração opostos pela parte autora e pela COELBA e acolho os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA, para sanar as omissões apontadas, devendo-se o dispositivo da sentença passar a ter a seguinte redação: (...)”

Opostos novos Embargos de Declaração foi proferida decisão, nos seguintes termos: “Diante do exposto, acolho os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA, para sanar a omissão apontada, devendo-se o dispositivo da sentença passar a ter a seguinte redação: (...)”

Irresignado, o ESTADO DA BAHIA interpõe recurso (ID 87598953) aduzindo em síntese que “(...)como se pode verificar pela legislação e jurisprudências acima transcritas, uma vez que o Estado da Bahia ressalva as operações com energia elétrica entendida como essenciais, respeitando o princípio da capacidade contributiva, e uma vez que o autor não se enquadra nestas exceções prevista em lei, não existe qualquer ilegalidade na cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, instituído e cobrado pelo Estado da Bahia, que deverá incidir sobre a alíquota determinada como constitucional pelo STF no julgamento supra mencionado.”

Dessa maneira, requer “Em razão do exposto, o Estado da Bahia requer a Vossa(s) Excelência(s) o CONHECIMENTO E PROVIMENTO DESTA APELAÇÃO, reconhecendo o equívoco apontado para reformar a sentença recorrida para manter a cobrança de alíquota de 2% correspondente ao Fundo de Combate à Pobreza.”

A parte autora, também irresignada, interpõe recurso de apelação, ID 89316268, arguindo que “(...)a taxação de 2% adicionado à alíquota do ICMS da energia elétrica, conforme o caso em tela, é inconstitucional, uma vez que ofende a finalidade da criação do Fundo de Combate à Pobreza e contraria frontalmente o texto constitucional, pois, taxa produto/serviço essencial, ou seja, não-supérfluo.”

Sustenta que “No tocante às Perdas de Energia, verifica-se que estas não são promovidas pelo consumidor. A tarifa de distribuição engloba os custos operacionais, que já contemplam as perdas e o inadimplemento, não havendo razão de outra parcela com mesma finalidade, conforme se observa no site da Aneel: (...)”

Assevera que “(...)tendo em vista esse grave golpe em sua dignidade e em seus direitos, a parte Apelante faz jus à compensação financeira, que ora se requer.”

Dessa maneira, requer que “Por tudo quanto exposto, pugna seja recebida a presente Apelação, bem como seja reforma a decisão recorrida para, declarando a abusividade das cobranças de alíquota de ICMS superior a 25% e das parcelas “Transmissao” e “Perdas de energia”, condenar as Requeridas a: 1- Restituir os valores indevidamente recolhidos pela aplicação da alíquota do ICMS nas faturas de energia elétrica superior a 25%, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros moratórios; 2- Restituir em dobro os valores pagos com o título de transferência e perdas de energia indevidamente pagas nos 10 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de juros de mora e atualização monetária. 3- Indenizar a parte Recorrente por danos morais efetivamente sofridos no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais); 4- Honorários sucumbenciais no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou em valor arbitrado por equidade, caso o valor da condenação seja irrisório.”

A COMPAHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) apresenta recurso de apelação, arguindo a sua ilegitimidade passiva, argumentando que não possui competência para instituir tributos nem para definir alíquotas. Afirma que atua apenas como arrecadadora do ICMS, repassando os valores integralmente ao Estado da Bahia, verdadeiro sujeito ativo da obrigação tributária. Alega, ainda, que a definição e a regulamentação das tarifas de energia elétrica, como TUSD, TUST, perdas e encargos setoriais, são de competência exclusiva da ANEEL, limitando-se a distribuidora a cumprir determinações legais e normativas.

Com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça da Bahia, a concessionária reforça que a jurisprudência pacífica reconhece a ilegitimidade das distribuidoras de energia para responder em ações que discutam ICMS.

Dessa forma, requer que “(...)seja dado conhecimento e provimento total ao presente Recurso de Apelação, a fim de que: a) Seja reformada a sentença, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva da Concessionária de Energia Elétrica para figurar no polo passivo da demanda, extinguindo, por consequência, a ação se resolução do mérito, nos moldes do art. 485, VI, do CPC; b) Em consequência do acolhimento do pedido “a”, seja afastada a condenação da Neoenergia COELBA ao pagamento de custas de honorários advocatícios; c) Alternativamente, seja determinada a redução do percentual custas e honorários advocatícios, em razão da sucumbência mínima.”

Intimados a apresentarem contrarrazões a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) apresentou contrarrazões ID 89316280 e a parte autora e o ESTADO DA BAHIA deixaram transcorrer in albis o prazo, conforme ID 89316283.

Elaborado o relatório, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio Miranda 

Relator

06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, registrando-se que o ESTADO DA BAHIA apelante é isento/dispensado do preparo recursal, conforme Lei Estadual nº 12.373/2011 c/c art. 1007, §1º, do CPC, foi deferida a gratuidade da justiça em favor da autora apelante em primeiro grau de jurisdição, sendo dispensado, portanto, do preparo (art. 98, §1º, VIII, CPC) e a COMPAHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) efetuou o recolhimento das custas, conforme ID 89316281.

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão dos apelantes em reformar a sentença que julgou procedente em parte os pedidos da autora, para acolher unicamente o pedido no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96.

Inicialmente, cabe a análise da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela COMPAHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA).

De fato, a concessionária de serviço público sendo mero sujeito de arrecadação, não é parte legítima para figurar em ações em que se discute a cobrança de ICMS, sendo este o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 11/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2013)

Ocorre que, como bem destacado na sentença recorrida, os pedidos não limitam-se a discussão acerca do ICMS, havendo pedido específico que legitima a participação da concessionária de energia, como verifica-se: “a – Sejam as Acionadas impedidas de cobrar nas faturas as parcelas de referentes a transmissão e perdas de energia;”

Assim, não merece acolhimento a preliminar suscitada.

No mérito, cerne da controvérsia circula em torno da inclusão das parcelas de transmissão e perdas de energia no consumo final da conta de energia elétrica, bem como a sua utilização na base de cálculo do ICMS e a não observância da alíquota máxima a ser cobrada de 25%.

Sobre o tema,o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema nº 986), enfrentou a questão. O Ministro Relator Herman Benjamin destacou o panorama jurisprudencial do C. Superior de Justiça, com esclarecimento de que, costumeiramente, aquele tribunal decidia que a TUSD e a TUST não integravam do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sobre o consumo de energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor” (AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013).

Porém, a partir do ano/2017, com o julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.163.020/RS, pela Primeira Turma da Corte Superior, definiu-se que o “ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". Na ocasião fixou o seguinte tema:

"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."

Decidiu que tanto o artigo 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) quanto os dispositivos infraconstitucionais, notadamente os artigos 9º, § 1º, inciso II, e 13, inciso I, e § 2º, inciso II, alínea 'a', da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), trazem expressões que indicam como sujeitas à tributação as “operações” com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação”. Essa previsão no plural decorre do fato de que o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração (ou importação), a transmissão e a distribuição, que correspondem às etapas essenciais da indústria de energia elétrica.

Assim, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) deve incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas, incluindo aquelas referentes a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do artigo 13, inciso I, da Lei Kandir.

Cumpre registrar, ainda, que após a definição do tema repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do referido REsp nº 1.163.020/RS, quando a orientação das turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça passou a ser desfavorável aos contribuintes.

Dessa forma, até o dia 27/03/2017, data de publicação do acórdão no REsp nº 1.163.020/RS, ficam mantidos os efeitos da tese favorável aos consumidores que tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sem a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo.

No entanto, foi feita a ressalva de que estes contribuintes se submetem ao pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), observando na base de cálculo a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), a partir da publicação do v. acórdão do Tema nº 986.

Quanto aos demais casos o C. Superior Tribunal de Justiça esclarece que a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições:

"a) sem ajuizamento de demanda judicial;

b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada) - caso dos autos;

c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e

d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017."

In casu, não houve decisão liminar sobre a suspensão da exigibilidade, motivo pelo qual não há que falar em modulação de efeitos na hipótese.

Importante destacar também que Superior Tribunal de Justiça na análise do tema indicado, consignou que o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, compõe o preço final da operação.

Ainda, perdas não técnicas integram a estrutura de custos do sistema elétrico e são regulamentadas pela ANEEL através da Resolução nº 166/2005, portanto, compõe o preço final do serviço.

Sobre a alíquota, a Emenda Constitucional nº 31/2000 incluiu o art. 82 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que preceitua que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, asseverando que, para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais (2%) na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no que diz respeito aos produtos e serviços supérfluos. Vejamos:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º."

Assim, a Emenda Constitucional nº 31/2000 permitiu a criação dos fundos estaduais de combate à pobreza, com a possibilidade de cobrança do adicional de 2% de ICMS sobre produtos supérfluos, os quais deveriam ser definidos em lei complementar.

Mesmo sem a edição dessa lei complementar, diversos estados instituíram esses fundos, inclusive o Estado da Bahia, onde a Lei Estadual nº 7.988/2001, criou “a Secretaria de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza e dá outras providências”, acrescentando o art. 16-A à Lei nº 7.014/1996 e adicionando 2% (dois por cento) à citada alíquota:

Art. 16-A. As alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no inciso I do art. 15, com os produtos e serviços relacionados nos incisos II, IV, V e VII do art. 16, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Por outro lado, o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos. Vejamos:

“Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

E, de fato, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram posicionamento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.

Assim, como destacado pelo Ministro Luis Roberto Barroso "naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual ". (ARE 1452637, Relator Min. Roberto Barroso. Julgamento: 27/09/2023. Publicação: 28/09/2023)"

É necessário considerar, ainda, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745 do STF), que fixou a seguinte tese:

"Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."

Registre-se que a decisão do STF foi modulada para produzir efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito do recurso, ocorrido em 05/02/2021. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 06.06. 2018, aplica-se o entendimento do STF.

Assim, o STF, quando do julgamento do Tema 745, em 2021, decidiu que serviços de comunicação e energia elétrica não poderiam ser tributados com alíquotas majoradas de ICMS, sob pena de ofensa ao princípio da seletividade em função da essencialidade. Naquela oportunidade, porém, a Suprema Corte não deliberou especificamente sobre o adicional ao FECP, mas sem dúvida assentou a premissa jurídica de que energia elétrica e serviços de comunicação são essenciais para fins de ICMS.

Desta forma, mesmo após o julgamento do Tema 745, prevaleceu nos Tribunais Superiores o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

Ocorre que houve alteração do cenário legislativo com a edição da Lei Complementar n.º 194/2022, publicada em 23.06.2022. Confira-se:

Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

Parágrafo único . Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

Neste aspecto, como observou o Ministro Luis Roberto Barroso no seu voto proferido no julgamento do ARE 1.344.927 AgR/GO, a partir do advento da Lei Complementar nº 194/2022 sobreveio disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde, passando a invalidar as leis estaduais que contrariassem os critérios nela estabelecidos.

“Nesse ponto vale mencionar que sobreveio a Lei Complementar nº 194/2022 com disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde. A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos.

Em obediência ao comando instaurado pela lei complementar federal, extrai-se dos repositórios oficiais disponibilizados nos sítios eletrônicos da Casa Civil e da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, que a legislação do Estado de Goiás foi adaptada para afastar a incidência do adicional de ICMS sobre operações com energia elétrica (Lei Estadual nº 21.762/2022, do Estado de Goiás). Portanto, as leis estaduais e distritais que definiram os produtos e serviços sobre os quais incidiria o adicional de alíquota de ICMS, destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, continuam válidas desde que não contrariem o disposto (i) no art. 82, § 1º, do ADCT, bem como, (ii) a partir de 23.06.2022, o disposto na Lei Complementar Federal nº 194/2022” .

No mesmo sentido a orientação do Ministro HERMAN BENJAMIN, no julgamento do REsp: 2643195 (Data da Publicação DJ 07/08/2024).

“Veja-se que o art. 82, § 1º, do ADCT estabelece que "[...] para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII".

O art. 155, § 2º, XII, CR/88 dispõe que cabe à lei complementar, quanto ao ICMS, traçar seu delineamento infraconstitucional, papel que atualmente é exercido normativamente pela Lei Kandir (LC 87/96 e alterações posteriores).

Pois bem, a LC 194/22, alterando não apenas o Código Tributário Nacional, mas também a mencionada lei complementar que traça as normas gerais do ICMS em âmbito nacional, nela fez incluir o art. 32-A, com a seguinte redação:

Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos (...)

 Ora, se não podem ser tratados como supérfluos os serviços de fornecimento de energia elétrica e de comunicações, cai o pressuposto lógico da matriz de incidência da alíquota adicional o FECP, que pressupõe a não essencialidade dos produtos e serviços a ela sujeita.

Assim, o adicional, destinado ao FECP, de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS somente pode se aplicar a produtos ou serviços supérfluos, condição essa existente no ADCT desde a EC nº 31/2000.

E a energia elétrica é item essencial, independentemente da classe na qual se enquadra seu consumidor (ou o consumo) ou da quantidade de energia elétrica consumida, não podendo ser ela classificada como produto supérfluo para fins de tributação.

Sobre o tema, vejamos a jurisprudência mais recente dos Tribunais brasileiros:

Ementa: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. ESSENCIALIDADE DE SERVIÇOS DE ENERGIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP). VALIDADE CONDICIONADA À MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a aplicação da alíquota interna de 28% do ICMS sobre os serviços de comunicação, bem como o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), determinando a aplicação da alíquota geral a partir de 01/01/2024, conforme a modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 745 (RE 714.139/SC). Requereu o provimento do recurso para manutenção da cobrança do adicional de 2% sobre energia e telecomunicações.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o adicional de 2% destinado ao FECOP pode ser aplicado sobre serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações, considerados supérfluos pela legislação estadual; e (ii) definir se a modulação de efeitos do STF impede a aplicação imediata da alíquota geral sobre tais serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 82 do ADCT e a EC 42/2003 validam a instituição de adicionais de ICMS destinados a fundos de combate à pobreza, desde que incidentes sobre produtos e serviços considerados supérfluos.

4. O STF, no Tema 745 (RE 714.139/SC), reconhece a inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS superiores à geral em operações envolvendo serviços essenciais, como energia elétrica e telecomunicações, quando adotada a técnica da seletividade.

5. A aplicação do adicional de 2% ao FECOP sobre serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações contraria o entendimento do STF quanto à essencialidade e à vedação de oneração em patamar superior ao da alíquota geral.

6. A modulação de efeitos do STF nos Temas 745 (RE 714.139/SC) impede a aplicação imediata das teses firmadas, limitando seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

7. O Decreto Estadual nº 31.656/2022 e o nº 33.535/2024 corroboram o reconhecimento da essencialidade dos serviços em questão e a exclusão do adicional de 2% destinado ao FECOP para tais operações a partir de 2024.

8. A sentença recorrida respeitou a modulação de efeitos, razão pela qual a manutenção do decisum não implica afronta às normas constitucionais ou legais.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso desprovido.

________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III e XII; ADCT, art. 82; EC nº 42/2003; CPC, art. 1.026, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC (Tema 745), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022; STF, ADI 7121, Tribunal Pleno; STF, RE 592.890 (Tema 1305), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno. (TJ-RN - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 08568787720218205001, Relator: IBANEZ MONTEIRO DA SILVA, Data de Julgamento: 05/12/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2024)

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM PATAMAR SUPERIOR À ALÍQUOTA GENÉRICA (18%) E RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO DECORRENTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA SOBRE AS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA N.º 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOPOSTAS ATÉ 05/02/2021. AJUIZAMENTO POSTERIOR (10/06/2021). IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

I- CONTROVÉRSIA RELATIVA À ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES, À LUZ DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, QUE SE ENCONTRAVA PACIFICADA NO ÂMBITO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ATÉ A AFETAÇÃO DA QUESTÃO PELA SUPREMA CORTE, EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/96 (ARGUIÇÃO Nº 029716-92.2008.8.19.0000). II- PREVALÊNCIA DO PRECEDENTE QUALIFICADO FIRMADO PELA C. SUPREMA CORTE NO TEMA Nº 745 DA REPERCUSSÃO GERAL, NOTADAMENTE QUANTO À MODULAÇÃO TEMPORAL (ART. 103, § 4º, DO RITJERJ).

III- ALTERAÇÃO DO ART. 14, VI, DA LEI Nº 2.657/96, PELA LEI Nº 7.508/2016, OBJETO DE REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (0032326-52.2016.8.19.0000), ADOTANDO DE IGUAL FORMA A MODULAÇÃO TEMPORAL ESTABELECIDA PELO C. SUPREMO TRIBUNAL.

IV- PROVIDÊNCIA QUE PRESTIGIA OS QUE INGRESSARAM COM A AÇÃO ATÉ 05/02/2021, VISANDO O COMBATE À JUDICIALIZAÇÃO, NÃO APENAS RESTRINGINDO A EFICÁCIA TEMPORAL DA DECISÃO, MAS NEGANDO A PRÓPRIA PRETENSÃO DE INEXIGIBILIDADE DA ALÍQUOTA SUPERIOR À GENÉRICA E O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.

V- CENÁRIO LEGISLATIVO ALTERADO APÓS O JULGAMENTO DO TEMA Nº 745, ESPECIALMENTE PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 194/2022. DECRETO ESTADUAL Nº 48.145, DE 01/07/2022. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA QUE SOMENTE SE DARIA EM 2024 PELA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL PASSOU A OCORRER EM JULHO DE 2022, ENSEJANDO A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR.

VI- FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI ESTADUAL Nº 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL Nº 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003, AINDA QUE EM DESACORDO COM OS LIMITES ESTABELECIDOS NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/2000. PRECEDENTES DO C. SUPREMO TRIBUNAL E DO E. ÓRGÃO ESPECIAL NAS ARGUIÇÕES DE CONSTITUCINALIDADE Nº 0033038-23.2008.8.19.0000 E 0014227-10.2011.8.19.0000.

VII- ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 194/2022 AO INCLUIR O ARTIGO 18-A, NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, E O ARTIGO 32-A NA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 (LEI KANDIR), CONSIDERANDO INDISPENSÁVEIS E ESSENCIAIS OS SERVIÇOS E OPERAÇÕES RELATIVAS À COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO FECP A PARTIR DE SUA PUBLICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 01303971320218190001 2023001115064, Relator: Des(a). MAURO DICKSTEIN, Data de Julgamento: 09/07/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 12/07/2024)

Dessa forma, sendo a norma estadual posterior à EC nº 31/2000 e anterior à EC 42/2003, impositiva a reforma da sentença apenas para reconhecer a validade da cobrança do adicional FECP sobre os serviços de comunicação até 23/06/2022, data da publicação da Lei Complementar nº 194/2022, determinando-se a partir daí a sua não incidência sobre os serviços de energia elétrica, posto que declarados essenciais, bem como a restituição dos valores comprovadamente pagos a tal título, na forma apurada em liquidação de sentença.

Por fim, quanto ao dano moral não é qualquer dissabor que deve ser alçado ao patamar de dano moral, de sorte que este deve ser visto e entendido como uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação que fuja à normalidade e interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa, de modo a lhe causar sofrimento, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar e a sua integralidade psíquica.

A mera cobrança indevida, por si só, não gera presunção de dano moral, sendo necessária a respectiva comprovação, salientando que os valores em questão são de pequena monta, não ensejando dano a esfera extrapatrimonial.

Ante o exposto, voto no sentido CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso apresentado pela parte autora e CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos apresentados pela COMPAHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) e ESTADO DA BAHIA, apenas para reformar a sentença de primeiro grau para reconhecer a validade da cobrança do adicional FECP sobre os serviços de comunicação até 23/06/2022, data da publicação da Lei Complementar nº 194/2022, bem como a restituição dos valores comprovadamente pagos a tal título após essa data, na forma apurada em liquidação de sentença, mantendo os demais termos da decisão recorrida.

Também, diante da sucumbência mínima das rés (art. 86, parágrafo único do CPC), reformo a sentença, para condenar a parte autora por inteiro ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º e 6º-A do CPC, que ficará com a exigibilidade das verbas de sucumbência suspensa na forma do art. 98, § 3º do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio Miranda 

Relator

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