PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0001694-58.2011.8.05.0113
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: JOSEVAL JESUS DE OLIVEIRA
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Defensor Público: Gabriel Lucas Moura de Souza
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Caroline Vianna Longhi
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Procuradora de Justiça: Elza Maria de Souza
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Assunto: Homicídio Qualificado Tentado
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I – DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Conhece-se do Recurso de Apelação, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
II – DO MÉRITO
A insurgência defensiva se limitou a reforma da dosimetria da pena, em especial à 1ª etapa, a fim de que sejam afastadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes do agente e fixada a pena base no mínimo legal.
O douto Julgador procedeu à dosimetria da pena da seguinte forma, ID 83618339:
(…)
“Da fixação da pena:
Inicialmente, quanto a fixação da pena, destaco que a condenação é de homicídio duplamente qualificado. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada um dos vetores, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial.” (STJ – AgRg no AREsp 1793922/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021).
De outro vértice, a dosimetria da pena feita por este magistrado leva em consideração entendimento de que “No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, cumpre salientar que "o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos.” (STJ – HC 646.905/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)
No caso em apreço, tenta este juízo alinhar elementos para que o veredito dos jurados, que reconheceram tentativa de homicídio qualificado, reflita na dosimetria da pena.
Quanto à culpabilidade, é importante salientar que:
TJSC: “O grau de culpabilidade do agente deve ser aferido de acordo com o índice de reprovabilidade, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu sua conduta” (JCAT 75/602).
TACRSP: “A culpabilidade é o primeiro elemento referencial para oque o juiz escolha a pena, entre as cominadas alternativamente; estabeleça a sua quantidade; defina o regime inicial de cumprimento (quando se tratar de pena privativa de liberdade) e, finalmente, estabeleça a substituição da pena de prisão por outra espécie de sanção, quando cabível (art. 59 do CP)” (JTACRIM 85/457).
No caso específico, nota-se que a vítima, conforme termo de declarações em plenário, sequer teve contato com o acusado no dia dos fatos. O réu, segundo informado, tomou conhecimento que o ofendido estava na feira da califórnia, momento em que procurou uma faca. Encontrando o artefato, foi visto amolando a faca em um poste. Após afiar o instrumento cortante, atingiu a vítima, cravando a arma em seu corpo. O quanto apurado mostra que o acusado agiu consciente e deliberadamente na prática do fato criminoso. O ato é reprovável, com elevado grau de culpa. Está demonstrada premeditação, ideação, busca e intensidade na busca do resultado, alta reprovabilidade da ação praticada, Considero intenso o elemento dolo e a medida da responsabilidade pena merece elevação da pena.
Sobre o valor conferido a cada circunstância judicial, os Tribunais Superiores entendem que não há um critério único, porém a maioria da doutrina e jurisprudência convergem no sentido de diminuir a pena máxima da mínima abstratamente prevista em lei (no caso dos autos 30 - 12), dividindo-se o resultado pelas circunstâncias judiciais, que no caso em análise perfazem 08 circunstâncias, atribuindo a cada circunstância o valor de 2 anos e 03 meses.
Trata-se de réu com antecedentes criminais. Tramita em Vara de Execuções Penais o processo de nº 0008284-17.2012.8.05.0113, Estado da Bahia. No processo de nº 0000267-86.2011.8.05.0190, da Vara Crime de Pau Brasil, foi o réu condenado a uma pena de 06 anos, 02 meses por roubo (folha 384300460). O crime ocorreu em 11 de novembro de 2011. Aplica-se ainda a Súmula nº 636 do Superior Tribunal de Justiça (A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência). É caso de elevação da pena base.
Sua conduta social, até onde se apurou nestes autos, não prejudicam o réu.
Sua personalidade, do pouco que se pode aferir, não desabona o acusado.
“Os motivos do crime, ressaltados na pregação positiva, realçam a necessidade de efetuar um perfil psíquico do delinquente e da causação do crime para uma correta imposição de pena. O crime deve ser punido em razão de motivos que podem levar a uma substancial alteração da pena, aproximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza moral ou elevando-se quando indicam um substrato anti-social. Há uma diferença sensível entre uma agressão praticada para salvaguardar a honra de uma filha e aquela derivada de sentimentos de inveja. É menos censurável o crime praticado em decorrência do amor, da honra, da fé, do patriotismo, da piedade, do que os cometidos por ódio, vingança, cupidez, libidinagem, malevolência, etc. Nesses termos, segundo os positivistas, devem ser consideradas as paixões sociais e anti-sociais.” (Julio Fabbrini Mirabete – Manual de Direito Penal, pág. 294.)
No caso concreto, os motivos, descritos na denúncia como sendo de natureza torpe, foram afastados na sentença de pronúncia. Deve ser mantida a pena base nesta primeira fase.
As circunstâncias, valoro a “duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento) etc.” (Julio Fabbrini Mirabete – Manual de Direito Penal, pág. 294).
As circunstâncias foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença que a ação dificultou a vítima de se defender. Incide a pena base de 12 anos, que o caracteriza como qualificado. Sobre o tema, cito o seguinte julgado:
“TJSP: Incidindo duas qualificadoras no crime, uma deve funcionar para a fixação da pena-base, enquanto a outra servirá como agravante comum para o cálculo da pena definitiva. (RT 624/290)”
As conseqüências do crime “referem-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito. Maiores consequências existem, por exemplo, na cegueira ou paralisia da vítima no crime de lesões corporais, na penúria da família atingida pelo homicídio do pater familias, no extraordinário desfalque patrimonial produzido pelo roubo, etc.” (Julio Fabbrini Mirabete – Manual de Direito Penal, pág. 294). No caso específico, a vítima relatou que o ferimento provocado pelo golpe de faca no pescoço não deixou maiores sequelas. Mantenho a pena base no mesmo patamar.
Não houve contribuição da vítima para a conduta do acusado.
Tudo sopesado, fixo-lhe a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão para tentativa de homicídio.
Verifico a existência de atenuante, considerando que o acusado, em interrogatório feito na Delegacia e na primeira fase do procedimento do júri (sumário da culpa), confessou a autoria do delito, nos termos do artigo 65, III, “d” do Código Penal. Deve ser reduzida a pena base na fração de 1/6, atingindo assim 13 anos e 09 meses.
Existe causa especial de diminuição da pena. Vejo que incide ao caso o artigo 14, II, do Código Penal, por ser o crime tentado. Procedendo a redução, fixo a mesma em 1/2. Faço a redução em 1/2, considerando as consequências deixadas na vítima, de pequena monta. Considero igualmente a forma como se procedeu a agressão, onde vítima, conforme relata, foi agredida de costas, em região altamente letal (pescoço), com a faca sendo cravada no seu pescoço. A dinâmica mostra uma procura ao resultado morte, uma execução em local altamente eficaz, um elemento, que aqui narro como “sorte”, pois não foi atingido nenhuma artéria ou vaso calibroso, em região altamente irrigada. Sopesando a situação, a redução fica em patamar intermediário.
Sobre o tema, cito o seguinte julgado:
“STJ: Tendo o réu percorrido quase todo o iter criminis, somente não atingindo seu intento por circunstâncias alheias a sua Vontade, correta a diminuição da pena no grau mínimo (RT 729/525).”
Inexistem causas especiais de aumento de pena, ficando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, para o delito de tentativa de homicídio.”
(…)
Da leitura da dosimetria realizada, verifica-se que foram valoradas desfavoravelmente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes do réu.
De acordo com os ensinamentos doutrinários, a culpabilidade do artigo 59 do Código Penal se refere ao grau de reprovabilidade da conduta do agente que ultrapasse o já punido pelo legislador em abstrato, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie dos demais indivíduos que pratiquem os verbos núcleo do tipo penal.
Na hipótese, o Magistrado consignou que:
“Quanto à culpabilidade, é importante salientar que:
TJSC: “O grau de culpabilidade do agente deve ser aferido de acordo com o índice de reprovabilidade, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu sua conduta” (JCAT 75/602).
TACRSP: “A culpabilidade é o primeiro elemento referencial para oque o juiz escolha a pena, entre as cominadas alternativamente; estabeleça a sua quantidade; defina o regime inicial de cumprimento (quando se tratar de pena privativa de liberdade) e, finalmente, estabeleça a substituição da pena de prisão por outra espécie de sanção, quando cabível (art. 59 do CP)” (JTACRIM 85/457).
No caso específico, nota-se que a vítima, conforme termo de declarações em plenário, sequer teve contato com o acusado no dia dos fatos. O réu, segundo informado, tomou conhecimento que o ofendido estava na feira da califórnia, momento em que procurou uma faca. Encontrando o artefato, foi visto amolando a faca em um poste. Após afiar o instrumento cortante, atingiu a vítima, cravando a arma em seu corpo. O quanto apurado mostra que o acusado agiu consciente e deliberadamente na prática do fato criminoso. O ato é reprovável, com elevado grau de culpa. Está demonstrada premeditação, ideação, busca e intensidade na busca do resultado, alta reprovabilidade da ação praticada, Considero intenso o elemento dolo e a medida da responsabilidade pena merece elevação da pena.”
Denota-se, assim, que se encontra devidamente fundamentada a referida circunstância judicial, tendo em vista a maior gravidade da conduta, já que, como bem pontuou o Magistrado, a atitude do Apelante que, sequer teve contato com a vítima no dia dos fatos, em providenciar uma faca, a amolar em um poste para, posteriormente, cravá-la inesperadamente na vítima, indica que houve premeditação.
Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema 1.318, que a premeditação pode justificar a valoração negativa da circunstância da culpabilidade:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PREMEDITAÇÃO E VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas com relação à dosimetria da pena imposta pelo crime de lesão corporal, considerando a premeditação como circunstância negativa pelo vetor culpabilidade. 2. O Tribunal a quo valorou negativamente o vetor da culpabilidade, justificando que o recorrente teria agido com especial gravidade ao praticar o delito, pois atuou de forma premeditada e com intensidade nas agressões. II. Questão em discussão 3. O recurso é representativo de controvérsia objetivando definir se a premeditação autoriza ou não a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal. 4. Outra questão em discussão é se a valoração negativa da culpabilidade pela premeditação configura bis in idem. III. Razões de decidir 5. O Código Penal em vigor não prevê, textualmente, a premeditação como elemento autônomo para incidência na dosimetria da pena - como ocorre em outros ordenamentos e já foi previsto em diplomas anteriores. 6. Nada obstante, é uníssona a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Penal do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a premeditação autoriza a valoração negativa na dosimetria da pena, incidindo ainda em primeira fase, quando da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, por ambas as suas Turmas, é similar. 7. "A premeditação demonstra que o agente teve uma maior reflexão, um tempo para ponderar, trabalhando psiquicamente a conduta criminosa, o que demonstra um maior grau de censura ao comportamento do indivíduo, apto a majorar a pena-base" (AgRg no REsp n. 1.721.816/PA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018), motivo pelo qual é tranquilo nesta Corte Superior o entendimento de que o locus para a sua valoração é o vetor da culpabilidade, "que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada" (REsp n. 1.352.043/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 28/11/2013). 8. A premeditação não é inerente ao dolo, não sendo elemento inexorável à conformação típica, pelo que a objeção calcada na proibição de bis in idem não se sustenta para o afastamento, em abstrato, de sua utilização para a valoração negativa da culpabilidade. Todavia, a proibição de dupla punição é preocupação relevante para a análise dos casos concretos, não podendo a premeditação (i) constituir elementar ou ser ínsita ao tipo penal; (ii) ser pressuposto necessário para a incidência de agravante ou qualificadora; ou (iii) ser tratada como de incidência automática, devendo ser demonstrada, no caso concreto, a maior reprovabilidade da conduta. 9. Caso concreto em que, a despeito da ausência de fundamentação concreta para a valoração negativa da culpabilidade pela premeditação, essa se justifica em razão da brutalidade das agressões, bem como as circunstâncias do crime se mostraram aptas à exacerbação da pena em razão da prática ter se dado em via pública à luz do dia, conforme a jurisprudência do STJ na matéria, não se verificando a alegada violação ao art. 59 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso não provido, com teses jurídicas fixadas para fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015: Tema Repetitivo n. 1.318: 1. A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora; 2. A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto. (grifos acrescidos)
(REsp n. 2.174.008/AL, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 8/5/2025, DJEN de 13/5/2025.)
Desta forma, deve ser mantida a valoração efetuada pelo Juízo a quo, considerando-se desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade.
Já no que se refere à valoração dos antecedentes criminais do agente, vê-se que o Magistrado fundamentou da seguinte forma:
“Trata-se de réu com antecedentes criminais. Tramita em Vara de Execuções Penais o processo de nº 0008284-17.2012.8.05.0113, Estado da Bahia. No processo de nº 0000267-86.2011.8.05.0190, da Vara Crime de Pau Brasil, foi o réu condenado a uma pena de 06 anos, 02 meses por roubo (folha 384300460). O crime ocorreu em 11 de novembro de 2011. Aplica-se ainda a Súmula nº 636 do Superior Tribunal de Justiça (A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência). É caso de elevação da pena base.”
É possível perceber que o Julgador considerou para fins de antecedentes criminais, a ação penal nº 0000267-86.2011.8.05.0190, cujo fato se deu posterior ao crime em tela, já que o crime ocorreu em 28/11/2010, enquanto que na indicada ação penal o delito ocorreu em 11/11/2011, de maneira que não configura antecedente criminal.
Acerca do tema, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE . AÇÕES PENAIS EM CURSO E CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS POSTERIORES NÃO CONFIGURAM MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A BENESSE COM BASE EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. [...]. 3. Outrossim, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis:"É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016.). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas. 4. Agravo regimental improvido. (grifos acrescidos)
(STJ – AgRg no HC: 866362 AL 2023/0399731-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/04/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2024)
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR AO ILÍCITO PRATICADO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PARECER ACOLHIDO. 1. No cálculo da pena-base, é impossível a consideração de condenação transitada em julgado correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, seja para valorar negativamente os maus antecedentes, a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes. 2. […]. 3. Ordem concedida em parte, apenas para reduzir a pena do paciente. (grifos acrescidos)
(STJ – HC: 168621 SP 2010/0063980-6, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/12/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)
Logo, como a condenação transitada em julgado por crime posterior não pode ser utilizada a título de maus antecedentes, a valoração desfavorável atribuída deve ser afastada, acolhendo-se, dessa forma, parcialmente o pleito defensivo.
Assim sendo, resta uma moduladora considerada negativa por ocasião da primeira etapa dosimétrica, qual seja, a culpabilidade.
Destarte, passa-se a novo cálculo da pena basilar.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
Desta forma, é imprescindível destacar a inexistência de parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, a qual deve ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao perfilhar por esta linha de intelecção, notabiliza-se, ainda, a ausência de determinação legal expressa sobre eventual exigência matemática a ser empregada para o quantitativo da reprimenda basilar, ou, ainda, para as circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo, então, ao Julgador, fixá-las consoante a especificidade de cada caso.
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema em epígrafe, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso do crime de Homicídio Qualificado, o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 21 (vinte e um) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 12 (doze) anos, encontra-se o intervalo de 09 (nove) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 1,125 anos para cada, que equivale a 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias, a cada circunstância considerada negativa.
No presente caso, como foi valorada de forma desfavorável somente uma circunstância judicial, fixa-se a pena-base do delito sob estudo em 13 (treze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda etapa, inexistentes circunstâncias agravantes, mas fora reconhecida pela origem a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal, e aplicada a fração de 1/6 (um sexto), o que faz a pena alcançar o patamar intermediário de 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão.
Na terceira fase dosimétrica, presente apenas a causa de diminuição de pena relativa ao fato do crime ter se dado na forma tentada, redução que se deu na fração de ½ (metade), restando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.
O regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantido o semiaberto, a teor do que dispõe o artigo 33, §2º, ‘b’ do Código Penal, mantidos, igualmente, os demais termos do decisum.
PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS APONTADOS.
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados, bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RÉU PARA 05 (CINCO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator