Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bom Jesus da Lapa/BA, a qual declarou extinta a punibilidade de Damião Alves do Nascimento em razão do reconhecimento da denominada prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, antecipada ou virtual, nos autos da ação penal instaurada para apurar a prática do crime de latrocínio.

 

Id. Num. 111298621, O decisium a quo.

 

Em sede de RAZÕES (Id. Num. 111298621), o representante ministerial sustentou a impossibilidade jurídica do reconhecimento da prescrição fundada em pena hipotética, ressaltando o teor vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores que rechaçam a prescrição virtual, em especial o enunciado da Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Aduziu a necessidade de observância do princípio da individualização da pena, a inviolabilidade da pretensão punitiva pautada na pena abstratamente cominada ao tipo penal do latrocínio e o imperativo de regular prosseguimento da marcha processual.

 

Por outro lado, em sede de CONTRARRAZÕES (id. Num. 111298664), a Defesa pugnou pelo desprovimento do apelo acusatório e pela consequente manutenção do decisum extintivo.

 

Instada a se manifestar a d. Procuradoria de Justiça, em parecer jungido no Id. Num. 112504699, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Recurso em Sentido Estrito.

 

Eis o relatório. Restituo os autos à secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

O recurso é próprio, tempestivo e preenchem os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

 

Exsurge da exordial acusatória que “[…] No dia 08 de dezembro de 2004, por volta das 20:30 (vinte horas e trinta minutos), a vitima Robson Soares Sales, conhecido como “Robinho”, que exercia a profissão de mototaxista, conduzia sua motocicleta, marca Honda, modelo Titan, cor verde, placa policial JQC-893, nº de chassis 9C2JC30102R1988830, no Bairro Nova Brasília, nesta cidade, quando foi abordado pelo denunciado.

 

2. Em prosseguimento ao seu desiderato criminoso, o acusado sacou de uma arma de fogo e, ameaçando-a, determinou que a vítima se dirigisse até a proximidade do cais.

 

3. Lá chegando, com o intuito de subtrair para si o aludido veículo automotor e garantir sua posse mansa e pacífica, o increpado deflagrou um disparo contra o lado esquerdo das costas de Robson. 

 

4. Comunicado o ilícito à Polícia Militar, uma guarnição, integrada pelos soldados Nilson e Olívio, deslocou-se ao local do crime, onde prestou socorro ao ofendido, encaminhado ao Hospital Municipal Carmela Dutra. 

 

5. Entretanto, Robson veio a óbito, em decorrência de parada cardiorrespiratória, conforme certidão de óbito de fls. 05. 

 

6. Após perpetrar a infração penal, o inculpado logrou êxito ao empreender fuga, sendo, recentemente, capturado na cidade de Luziânia, Estado de Goiás. [...]”

 

Assiste razão à acusação.

 

A prescrição da pretensão punitiva constitui causa extintiva da punibilidade destinada a assegurar a segurança jurídica e a impedir a perpetuação do jus puniendi estatal. Sua incidência, contudo, deve observar rigorosamente as hipóteses previstas em lei, sendo vedado ao julgador antecipar, por meio de prognoses acerca da pena que eventualmente será fixada ao final da instrução, o reconhecimento da extinção da punibilidade. A denominada prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, tampouco na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

 

Nesse contexto, o julgador de primeiro grau incorreu em grave afronta ao ordenamento jurídico ao fundamentar a extinção da punibilidade na denominada prescrição antecipada, em perspectiva ou virtual (Id. Num. 111298621). No provimento combatido, o Magistrado a quo adentrou em um exercício de ilação hipotética para estimar que eventual reprimenda concreta a ser aplicada ao réu ao final do processo não ultrapassaria oito anos de reclusão, concluindo que a pena imaginada atrairia a incidência do prazo prescricional de doze anos, com fundamento no art. 109, inciso III, do Código Penal.

 

Essa sistemática de julgamento carece de qualquer amparo legal e vulnera preceitos constitucionais fundamentais. A fixação da pena concreta constitui ato estritamente vinculado à prolação de sentença condenatória proferida ao término de regular instrução criminal, momento em que o julgador deve valorar concretamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, as atenuantes, agravantes e as causas de aumento ou diminuição de pena. É juridicamente inviável antecipar uma dosimetria penal sem a devida produção probatória, valendo-se de fórmulas genéricas ou deduções abstratas sobre a sorte futura da demanda.

 

Além disso, durante o curso da persecução penal, a própria tipificação jurídica dos fatos pode ser modificada, seja em razão da prova produzida em juízo, seja por eventual emendatio libelli ou mutatio libelli, ou ainda em decorrência do julgamento em grau recursal, circunstâncias que podem alterar substancialmente os limites abstratos e concretos da pena.

 

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 239 da Repercussão Geral no julgamento do RE 602.527/RS, assentou tese jurídica vinculante no sentido da manifesta inadmissibilidade da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, projetada ou antecipada, calculada com base em pena hipotética, independentemente da existência ou da sorte futura do processo penal. O Egrégio Pretório Excelso firmou que o julgador não pode substituir a norma legal de regência por um juízo de probabilidade sobre a sanção que supostamente viria a aplicar.

 

Em perfeita sintonia com a orientação da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça consolidou idêntico entendimento na edição de enunciado sumular que veda expressamente a extinção da punibilidade assentada em sanção penal presumida:

 

SÚMULA STJ nº 438 (TERCEIRA SEÇÃO) [DIREITO PENAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE]: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

 

O verbete sumular do Superior Tribunal de Justiça encerra regra de julgamento clara e peremptória, obstando que o Poder Judiciário extinga a punibilidade antes do julgamento de mérito com arrimo na pena privativa de liberdade que supõe aplicável. 

 

A constatação de que a sentença de primeiro grau se fundamentou em modalidade prescricional juridicamente inadmissível impõe a reforma integral do pronunciamento judicial recorrido.

 

O processo criminal originário não ultrapassou a fase inicial de citação do acusado, não tendo havido o oferecimento de resposta à acusação, a realização de audiência de instrução e julgamento, a oitiva das testemunhas sob a garantia do contraditório judicial, nem o interrogatório do réu. Consequentemente, o acervo probatório amealhado restringe-se aos elementos informativos colhidos durante a fase inquisitorial do inquérito policial.

 

Desse modo, o provimento do Recurso em Sentido Estrito importa na desconstituição da sentença extintiva e no imediato retorno dos autos ao Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bom Jesus da Lapa/BA, a fim de que a ação penal retome a sua tramitação a partir do estágio em que se encontrava. A cassação do provimento extintivo preserva a validade dos atos processuais validamente praticados, cabendo ao Juízo de origem renovar as diligências destinadas à localização do denunciado para citação, oportunizar a apresentação de defesa técnica, instruir regularmente o feito, colher as alegações finais e, ao final, proferir nova sentença de mérito apreciando livremente a autoria, a materialidade e a tipicidade da conduta. 

 

CONCLUSÃO.

 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso em Sentido Estrito e DAR-LHE PROVIMENTO para cassar a sentença recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que a ação penal tenha seu regular prosseguimento, com a adoção das providências necessárias para a localização e citação do réu, regular instrução processual e posterior julgamento do mérito.