PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal n.º 8110088-48.2023.8.05.0001
Órgão: Segunda Turma Primeira Câmara Criminal
Origem: 10ª Vara Criminal da Comarca de Salvador
Processo de Origem: 8110088-48.2023.8.05.0001
Embargante: Joelton de Jesus da Silva
Advogado(a): Flora Jamille Gama de Jesus (OAB/BA 58516)
Embargado(a): Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor(a) de Justiça: José Vicente Santos Lima
Interessados: Danilo Conceição dos Passos
Advogado(a): Leandro Lima dos Santos (OAB/BA 71.655), Robson Reis Amorim Sales (OAB/BA 73.312).
Procurador(a) de Justiça: Adriani Vasconcelos Pazelli
Relator(a): Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se embargos de declaração interpostos contra acórdão, evidenciando, pois, a adequação da modalidade recursal às disposições do art. 619 do Código de Processo Penal. O recurso foi apresentado no prazo legal, com a observância das formalidades dele exigida, o que atrai a necessidade de que seja formalmente conhecido.
No que diz respeito às razões de inconformismo, as teses lançadas nos aclaratórios se identificam com as alegações de haver no julgado vício de obscuridade ou contradição, o qual, quando analisado levaria a conclusão para excluir a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, do Código Penal), e modificar o regime inicial de cumprimento de pena, estabelecido na sentença e mantido no acórdão como sendo o fechado.
As arguições, entretanto, não prosperam.
Não se registra qualquer contradição acerca das teses analisadas.
Confira-se, de pronto, o teor da ementa e de parte do voto do aludido julgado:
APELAÇÃO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. INSTRUÇÃO. NULIDADE. MATÉRIA MERITÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. PROVA. RECONHECIMENTO. CPP, ART. 226. RITO. INOBSERVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. MAJORANTES. CONCURSO DE PESSOAS. VERIFICAÇÃO. ARMA DE FOGO. EMPREGO. RECONHECIMENTO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. MANUTENÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A SUSTENTAR A TESE. IMPROVIMENTO. DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO DE UMA DAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. IDONEIDADE. MULTA. PROPORÇÃO. PENA PESSOAL. ADEQUAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL NO TÓPICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. OBSERVÂNCIA AO § 3º, DO ART. 33, DO CP. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. PERIGO PELO ESTADO DE LIBERDADE. MANUTENÇÃO. AFASTAMENTO, REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA, SOB ALEGAÇÃO DE MISERABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE. POSTULAÇÃO. INOCUIDADE. RECURSO CONHECIDO, IMPROVIDO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIDO EM PARTE DO APELO DA DEFESA.
1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, incluindo eventual vício de procedimento – error in procedendo – capaz de anulá-lo, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento recursal, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência.
2. Tratando-se de crime patrimonial cometido à clandestinidade, sob circunstâncias vivenciadas diretamente apenas pelos agentes e a vítima, a palavra desta, se firmemente prestada de modo uníssono nas duas fases da persecução criminal, assume valor probatório decisivo para ancorar a condenação. Precedentes.
3. Registre-se que, a hipótese em apreço, compreende a palavra firme da vítima de que os três denunciados a abordaram, com arma em punho, ordenando a entrega do seu veículo, não havendo nulidade no reconhecimento realizado, na presença de diversas pessoas, com identificação precisa e confirmada em juízo pela vítima, sem sombra de dúvida.
4. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de inexistir nulidade do processo em razão de reconhecimento pessoal realizado com inobservância das disposições do art. 226 do CPP, quando a condenação é fundamentada em outros elementos probatórios.
5. Na hipótese em apreço, compreende o reconhecimento efetivado em sede policial, com efetivo reconhecimento dos réus, em sala apropriada, colocação de outras pessoas semelhantes identificadas por número, sendo os acusados identificados pela vítima, sem hesitação e com plena convicção, tudo conforme Termo de Reconhecimento de Pessoa. Secundado a tais fatos, os policiais que participaram da diligência reconheceram os réus como aqueles que prenderam na ocasião, consignando que os três indivíduos foram presos juntos dentro do veículo da vítima. Logo, existentes outros elementos de prova não se confirmam no feito a tese de fragilidade probatória para a condenação.
6. Estando o conjunto probatório hígido em apontar que os apelantes e outro comparsa, por meio de ação articulada, com divisão atributiva e mediante grave ameaça, subtraíram bens, torna-se patenteado o cometimento do delito de roubo majorado, não havendo espaço para o afastamento da causa de aumento correspondente ao concurso de pessoas.
7. Consoante precedentes deste próprio Colegiado Julgador e do Superior Tribunal de Justiça, é despicienda a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização da causa de aumento por seu emprego no crime de roubo, quando a utilização do artefato resta patenteada pelo uníssono relato da vítima. Improvido o apelo do Ministério Público e da defesa, no tópico.
8. Incontroverso que o objeto roubado foi apreendido com os Acusados, atraindo a subsunção da conduta na prática do crime de roubo majorado, inexistindo provas para respaldar o pleito de desclassificação para receptação, a impor o não provimento da tese defensiva de desclassificação para o delito de receptação.
9. Dosimetria. O procedimento de deslocamento de majorante para a primeira fase da dosimetria é consagrado em nossas Cortes, sob a diretriz extraída do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não havendo o que se retificar no procedimento.
10. A pena de multa deve ser calculada em observância à exata relação de equivalência para com a pena privativa de liberdade, em cada fase do cálculo, impondo seu redimensionamento, se constatada sua elevação em patamar superior ao que autoriza o cálculo da reprimenda pessoal. Provimento no tópico para reduzir apenas a pena de multa.
11. O regime inicial de cumprimento de pena foi estabelecido em conformidade com o § 3º, do art. 33, do CP, ante a existência de circunstância judicial desfavorável.
12. Conforme direta exegese dos art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal e art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984, a competência para decidir sobre a detração penal, embora concorrente, é inerente ao Juízo da Execução, cabendo ao Julgador prolator da sentença considerar o tempo de cumprimento da pena provisória apenas quando acarretar modificação do regime inicial de cumprimento da pena. Não sendo o período de recolhimento preventivo suficiente para alterar o regime de cumprimento da pena correspondente ao total da condenação, nos termos do art. 33 do Código Penal, não há o que ser decidido pelo Juízo de mérito acerca da detração penal.
13. Quanto ao direito de recurso em liberdade, inexiste o que se alterar nesse capítulo, especialmente quando a segregação está embasada em elementos concretos, pelos quais e extrai nítida a projeção da periculosidade pessoal dos agentes para além do natural para a prática do crime de roubo, aliado ao fato de que os réus ficaram presos durante toda a instrução.
14. O pleito de isenção, redução ou parcelamento da pena de multa imposta não prospera, porquanto tratar-se de sanção cumulativa prevista expressamente na lei, de aplicação cogente, sem afrontar o princípio da intranscendência da pena. Ao contrário, sua exclusão representaria, isto sim, violação frontal ao princípio da legalidade.
15. Malgrado presumível a condição de hipossuficiência das requerentes, na forma dos subsidiários arts. 98 e 99 da Lei nº 13.105/15, para fins de dispensa do custeio das despesas decorrentes da condenação, mediante deferimento do benefício da Gratuidade de Justiça, sendo certo que o apelo criminal derivado de ação penal pública não demanda o pagamento de qualquer despesa, não há o que se apreciar a esse respeito em sede de recursal na fase de conhecimento, reservando-se ao Juízo da Execução a possibilidade de dispensa das consequências pecuniárias da condenação.
16. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO e IMPROVIDO e APELO DA DEFESA CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para retificar, para cada réu, a pena de multa para 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, mantendo-se a sentença nos demais termos.
VOTO
(...)
A vítima confirmou em juízo ter certeza absoluta ser réu Danilo quem apontou a arma de fogo e os Acusados Danilo Conceição dos Passos e Joelton de Jesus da Silva confirmaram estarem juntos com Alberto Carlos Cardoso Cerqueira, quando os três foram presos pilotando o carro da vítima, o que corrobora com o reconhecimento da vítima e a afirmação de que três indivíduos efetivaram o assalto, competindo a dois deles fazer a abordagem e um permaneceu no veículo que os conduziu até a abordagem.
(...)
Não há, igualmente, qualquer dúvida de que conduta foi praticada em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo, sendo três os agentes partícipes, com inequívoca comunhão de desígnios, fato que é abarcado nas declarações da vítima, detalhando que que três indivíduos efetivaram o assalto, competindo a dois deles fazer a abordagem e um permaneceu no veículo que os conduziu até a abordagem, o que atrai a pronta incidência da causa de aumento prevista no § 2º, incisos II e § 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal.
Do mesmo modo, comprovado o emprego de arma de fogo, empregada da empreitada criminosa, visando, assim, ameaçar a vítima.
Não é despiciendo gizar que, também conforme ampla compreensão jurisprudencial, o reconhecimento da utilização da arma não depende da apreensão, tampouco perícia, do artefato, sendo, inclusive circunstância objetiva, estendendo-se a todos os agentes envolvidos no delito.
Nesse sentido:
(...)
Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, em compasso com o disposto no art. 33, § 2º, “a”, § 3º, do Código Penal, mantém-se o regime inicial fechado, competindo ao Juízo das Execuções Penais efetivar a detração da pena. (...)” (acórdão ID 70432104– grifamos).
Portanto, como prontamente se extrai da direta leitura do acórdão e do respectivo voto condutor, ali não se encampou qualquer obscuridade ou contradição.
Se a vítima explicitou que o crime foi consumado com emprego de arma de fogo, em assim sendo, o reconhecimento da utilização da arma não depende da apreensão, tampouco perícia, do artefato, sendo, inclusive circunstância objetiva, estendendo-se a todos os agentes envolvidos no delito.
Ademais foi sopesada na primeira fase as circunstâncias do crime, correspondente ao concurso de pessoas. Logo, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, em compasso com o disposto no art. 33, § 2º, “a”, § 3º, do Código Penal, foi mantido o regime inicial fechado.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nada obstante a reprimenda tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão e a pena-base de ambos os agravantes tenha sido dosada no mínimo legal, não se verifica manifesta ilegalidade na imposição do regime inicial fechado. Trata-se de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de simulacro de arma de fogo, contexto que justifica a adoção do regime mais gravoso, diante da gravidade concreta evidenciada no caso.
Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 865.785/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.)
Portanto, os vícios denunciados, desse modo, carecem de procedência nada havendo a se complementar ou retificar no acórdão embargado.
Registre-se que o acolhimento de tese diversa daquela sustentada pela parte não se confunde com os vícios passíveis de correção pela estreita via dos embargos de declaração, pois disso, em essência, não resulta a necessidade de esclarecimento de qualquer aspecto do julgamento.
A compreensão se respalda na construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida.
2. Deve ser sanado erro material no relatório do acórdão embargado a fim de constar a forma tentada do delito pelo qual o embargante foi condenado.
3. Percebe-se que há uma insatisfação da parte quanto ao resultado do julgamento e a pretensão de modificá-lo por meio de instrumento processual nitidamente inábil à finalidade almejada, o que não pode ser admitido.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(STJ - EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.970.517/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifamos)
Por seu turno, nem mesmo eventual propósito de prequestionamento do recurso horizontal subsiste autonomamente, posto que, ainda que em tal hipótese, dele se exige o assentamento em algum dos vícios que lhe servem de lastro processual.
PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO. OMISSÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. ERRO DE FATO. INEXISTENTE. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. PRETENSÃO DEFENSIVA QUE CONFIGURA NÍTIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, QUE OBSTA A ANÁLISE, AINDA QUE SE TRATE DE NULIDADE ABSOLUTA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIÁVEL. EMBARGOS REJEITADOS.
I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão.
II - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir. Precedentes.
III – (...)
Embargos de declaração acolhidos, apenas para sanar erro material consistente na afirmação de que a condenação transitou em julgado, sem efeitos modificativos.
(STJ - EDcl no AgRg no HC n. 674.596/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)
[Destaques acrescidos]
Frise-se, inclusive, que o próprio Embargante, a par de invocar vícios teoricamente desafiadores dos Embargos de Declaração, em verdade pretende mera reavaliação do próprio conjunto probatório, para modificar o substrato do julgamento, propósito integralmente alheio a esta específica modalidade processual.
Desse modo, ficando inequívoca a ausência de qualquer dos vícios apontados nos recursos, e revelando-se, ao revés, o propósito de meramente revolver as conclusões analíticas do julgado, torna-se impositiva a rejeição das pretensões do Embargante, mesmo que sob o rótulo de prequestionamento.
Ex positis, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator