PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8045092-73.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: EVANILDE ALVES CAIRES |
| Advogado(s): RODRIGO LUIZ CAIRES ARAUJO |
O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Cinge-se a controvérsia recursal à análise da correção da decisão interlocutória que deferiu a alteração do protocolo terapêutico pleiteado pela Agravada no curso da ação de obrigação de fazer, determinando o fornecimento de novos medicamentos não incorporados ao SUS, em detrimento da oposição do Estado da Bahia. O Agravante sustenta, em síntese, a impossibilidade de alteração do pedido após a citação sem seu consentimento, a incompetência da Justiça Estadual em face do elevado custo do novo tratamento e das teses vinculantes do STF, a ausência de preenchimento dos requisitos para o fornecimento de medicamentos não padronizados e a omissão quanto à consulta ao NATJUS.
Passo à análise pormenorizada de cada um dos pontos suscitados pelo Agravante, a fim de fundamentar a decisão colegiada.
O cerne da primeira insurgência do Estado da Bahia reside na alegação de que a substituição dos medicamentos inicialmente pleiteados pela Agravada, após a citação e a estabilização da demanda, configuraria uma alteração do pedido e da causa de pedir vedada pelo art. 329, inciso II, do Código de Processo Civil, sem o consentimento do réu. O Agravante invoca, ainda, o Enunciado n. 111 do FONAJUS, que preconiza a necessidade de nova demanda em caso de alteração da tecnologia de saúde após o saneamento, salvo concordância da parte contrária.
Contudo, a interpretação e aplicação do dispositivo processual e do enunciado em questão devem ser realizadas à luz dos princípios constitucionais que regem o direito à saúde e à vida, bem como da instrumentalidade do processo e da efetividade da tutela jurisdicional. Em ações que versam sobre o direito fundamental à saúde, a pretensão primordial do autor não se limita à obtenção de um fármaco específico e imutável, mas sim à garantia de um tratamento médico eficaz e adequado para combater a grave patologia que o aflige. Os medicamentos, nesse contexto, figuram como meros instrumentos para a consecução de um fim maior, que é a preservação da saúde e, em última análise, da própria vida do paciente.
A dinâmica intrínseca das enfermidades graves, especialmente as de natureza oncológica, como o Melanoma Maligno de Pele Avançado que acomete a Agravada, impõe uma abordagem igualmente dinâmica ao tratamento. É consabido que a resposta do organismo do paciente aos fármacos pode variar, e a evolução da doença pode exigir a reavaliação e o ajuste constante do protocolo terapêutico. A medicina é uma ciência em constante evolução, e a rigidez processual não pode se sobrepor à necessidade de adaptação do tratamento às novas realidades clínicas.
No caso concreto, a alteração do protocolo terapêutico, com a substituição do PEMBROLIZUMABE pela associação de IPILIMUMABE e NIVOLUMABE, não decorreu de um mero capricho da parte autora, mas de uma imperiosa necessidade clínica, atestada por profissional médico especializado, diante da documentada progressão da doença mesmo sob o uso do tratamento inicial (ID 501670861). Exigir que a paciente, cujo quadro clínico se agrava e que se encontra em situação de vulnerabilidade extrema, inicie uma nova e morosa batalha judicial para pleitear a adequação de seu tratamento representaria um formalismo exacerbado e desproporcional. Tal exigência, na prática, poderia equivaler à própria negação do direito à tutela jurisdicional efetiva, comprometendo a celeridade e a adequação da resposta do Poder Judiciário em face de um direito fundamental.
Nesse exato sentido, a decisão de primeiro grau se amparou em entendimento já consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente citado na própria decisão agravada, que, pela sua pertinência, merece ser relembrado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL. ALTERAÇÃO DO FÁRMACO NO CURSO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 264 DO CPC. 1. É comum, durante um tratamento médico, haver alteração dos fármacos, sem resultar em ofensa ao art. 264 do CPC. Levando-se em conta que o ordenamento constitucional garante a todos o direito à saúde, a simples troca nos medicamentos postulados na inicial não configura modificação do pedido, o qual é o próprio tratamento médico. 2. A medida se justifica em razão da urgência e da necessidade do paciente, que não pode ficar desguarnecido do amparo judicial, aguardando o trâmite de nova ação para obter o tratamento adequado. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1222387 RS 2010/0215583-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2011)
Este entendimento reforça a tese de que o objeto da ação é o tratamento em si, sendo os medicamentos fungíveis dentro do escopo da tutela da saúde. Portanto, a alegação de violação ao art. 329 do CPC, neste juízo preliminar, não ostenta a robustez necessária para configurar a probabilidade de provimento do recurso.
A essência do pedido – o tratamento para o melanoma maligno – permanece inalterada; o que se altera é o meio para alcançá-lo, em decorrência de fatos supervenientes e da evolução do próprio quadro de saúde que deu origem à lide.
O Enunciado n. 111 do FONAJUS, embora relevante para a uniformização de entendimentos, deve ser interpretado em harmonia com a realidade fática e a primazia do direito à saúde. A sua aplicação literal e irrestrita em casos de comprovada e urgente necessidade de alteração do tratamento, decorrente da evolução da doença, poderia gerar um obstáculo intransponível ao acesso à saúde, em detrimento da vida do paciente. A flexibilização da regra processual, nesses casos excepcionais, é medida que se impõe para garantir a efetividade da prestação jurisdicional e a proteção dos direitos fundamentais.
Portanto, a decisão de primeiro grau, ao deferir a alteração dos medicamentos, agiu em conformidade com uma interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico, priorizando a proteção do direito à saúde e à vida da Agravada em detrimento de um formalismo processual que, no caso concreto, se mostraria excessivo e prejudicial.
O Agravante argumenta que a alteração dos medicamentos, com o consequente aumento substancial do custo anual do tratamento (superior a R$ 700.000,00), atrairia a competência da Justiça Federal, nos termos das novas regras estabelecidas pelos Temas 06 (RE 566.471) e 1.234 (RE 1.366.243/SC) do Supremo Tribunal Federal, bem como das Súmulas Vinculantes n. 60 e 61. Sustenta que a permissão de aditamento no bojo do presente feito configuraria uma burla às regras de competência e de responsabilidade financeira da União.
Contudo, tal argumentação não encontra respaldo na sistemática processual vigente, especialmente no que tange ao princípio da perpetuatio jurisdictionis, consagrado no artigo 43 do Código de Processo Civil. Este dispositivo estabelece que "a competência é determinada no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta".
No caso em tela, a ação de obrigação de fazer foi ajuizada em 13 de maio de 2024, e a relação processual se consolidou em momento anterior à modulação dos efeitos da decisão que fixou as novas regras de competência nos Temas 06 e 1234 do STF. A modulação temporal, conforme expressamente previsto nos próprios julgados do Pretório Excelso, estabelece um marco a partir do qual as novas regras de competência passariam a ser aplicadas. Não se pode, portanto, retroagir os efeitos de tal modulação para atingir processos já em curso e com competência devidamente fixada.
A alteração do valor do tratamento, em decorrência da evolução da doença e da necessidade de novos fármacos, é uma modificação do estado de fato que, por si só, não tem o condão de deslocar a competência de um processo já em andamento. Admitir o contrário implicaria em grave insegurança jurídica, instabilidade processual e prejuízo irreparável à celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. A cada nova alteração no quadro clínico do paciente ou no custo do tratamento, o processo poderia ser remetido a outra esfera de competência, gerando um ciclo interminável de discussões processuais em detrimento da urgência do direito material.
Ademais, a discussão sobre a responsabilidade financeira da União pelo custeio de medicamentos de alto custo, embora relevante e objeto de aprofundamento nos Temas 06 e 1234 do STF, é matéria que se confunde com o mérito da causa e com a eventual formação de litisconsórcio passivo necessário, a ser dirimida no curso da instrução processual. A competência para processar e julgar a demanda, contudo, permanece inalterada em virtude da perpetuatio jurisdictionis. A eventual necessidade de inclusão da União no polo passivo, caso se verifique sua responsabilidade exclusiva ou solidária, será analisada pelo juízo competente, sem que isso implique na nulidade da decisão que deferiu a alteração do tratamento em sede de urgência.
A interpretação das teses vinculantes do STF deve ser feita com a devida cautela, distinguindo-se os aspectos materiais e processuais e respeitando-se os limites da modulação temporal estabelecida pela própria Corte. A finalidade das novas regras é otimizar a gestão da saúde pública e a distribuição de responsabilidades entre os entes federativos, mas não pode servir de pretexto para inviabilizar o acesso à justiça e à saúde em processos já em curso e com urgência comprovada.
O Agravante sustenta que a decisão agravada ignorou os requisitos cumulativos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 06 e 1234, bem como se omitiu em consultar o Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), o que, em sua visão, tornaria a decisão fundamentada exclusivamente em laudo médico unilateral e, portanto, nula.
É inegável a relevância dos Temas 06 e 1234 do STF e das Súmulas Vinculantes n. 60 e 61, que estabelecem critérios rigorosos para a concessão judicial de medicamentos não incorporados ao SUS, visando a racionalização da judicialização da saúde e a proteção do sistema público. Tais teses exigem, entre outros pontos, a comprovação da negativa de fornecimento na via administrativa, a ilegalidade do ato de não incorporação pela CONITEC, a impossibilidade de substituição por medicamento do SUS, a comprovação da eficácia e segurança do fármaco com base em medicina baseada em evidências de alto nível, a imprescindibilidade clínica e a incapacidade financeira do paciente.
Contudo, é fundamental distinguir a cognição sumária, inerente à análise de tutelas de urgência, da cognição exauriente, própria do julgamento de mérito da causa. Em sede de tutela provisória, o juízo se baseia em um exame perfunctório dos elementos probatórios disponíveis, buscando a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A exigência de preenchimento de todos os requisitos de forma exauriente, tal como se daria em uma sentença de mérito, seria incompatível com a própria natureza e finalidade da medida de urgência.
No caso em apreço, a decisão de primeiro grau foi proferida em sede de tutela de urgência, amparada por relatório médico circunstanciado (ID 501670861) que atestou a progressão da doença da Agravada e a ineficácia do tratamento anterior, indicando a imprescindibilidade da nova terapia com IPILIMUMABE e NIVOLUMABE. Em situações de risco iminente à vida e à saúde, a exigência de prévia manifestação do NATJUS ou a produção exauriente de todas as provas pode ser mitigada em prol da proteção ao bem maior tutelado. A celeridade na resposta judicial é crucial quando a vida do paciente está em jogo.
A análise aprofundada sobre a existência de alternativas terapêuticas no SUS, o estudo detalhado das evidências científicas que comprovem a eficácia e segurança dos novos fármacos, e a avaliação dos pareceres da CONITEC são matérias que se confundem com o próprio mérito da causa. Tais questões, de alta complexidade técnica e científica, demandam uma instrução probatória mais robusta, com a produção de provas periciais, a oitiva de especialistas e a análise de documentos técnicos, o que certamente será objeto de detida instrução no curso do processo principal. Contudo, a ausência de tal instrução exauriente não pode ser um impeditivo absoluto para a concessão da medida de urgência quando a prova documental inicial se mostra forte e a necessidade, premente.
A consulta ao NATJUS, embora recomendável e de grande valia para subsidiar as decisões judiciais em matéria de saúde, conforme preconizam o Decreto Judiciário n. 126/2020 do TJBA e os Enunciados n. 18 e 83 do FONAJUS, não pode ser erigida à condição de requisito absoluto e indispensável para a concessão de tutela de urgência em casos de risco iminente à vida. A demora na obtenção de um parecer técnico, por mais qualificado que seja, pode comprometer irremediavelmente a saúde do paciente, esvaziando a própria finalidade da medida liminar. A decisão agravada, ao ponderar a urgência da situação com a necessidade de proteção da vida, agiu com prudência e razoabilidade, sem prejuízo de que a consulta ao NATJUS seja realizada em momento oportuno, durante a fase de instrução processual, para subsidiar o julgamento de mérito.
A primazia do direito à vida e à saúde, garantida constitucionalmente, impõe que, em situações de urgência e risco iminente, a flexibilização de certas exigências processuais seja admitida, sem que isso signifique desconsiderar a importância da fundamentação técnica e científica, que será devidamente aprofundada nas fases subsequentes do processo.
Por fim, o Agravante reitera o pedido de efeito suspensivo, alegando a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação ao erário, consubstanciado no dispêndio de vultosos recursos públicos para aquisição de fármacos de altíssimo custo.
A análise do periculum in mora em demandas que envolvem o direito à saúde exige uma ponderação de interesses que transcende a mera avaliação patrimonial. De um lado, tem-se o interesse do Estado na preservação do erário e na gestão racional dos recursos públicos, que são finitos e devem atender a uma coletividade. De outro, confronta-se o direito fundamental à vida e à saúde de um indivíduo, que se encontra em situação de grave enfermidade e necessita de tratamento urgente.
Neste cenário, a balança pende de forma inequívoca em favor da Agravada. O risco de dano para o Estado da Bahia é de natureza estritamente patrimonial. Embora o custo dos medicamentos IPILIMUMABE e NIVOLUMABE seja elevado, trata-se de um prejuízo financeiro que, em última análise, é passível de ser revertido ou compensado, caso a demanda seja julgada improcedente ao final. O sistema jurídico prevê mecanismos de ressarcimento e de responsabilização que podem ser acionados para reequilibrar as contas públicas.
Por outro lado, o risco para a Agravada é a progressão de uma doença letal, a perda da qualidade de vida e, em última instância, a própria supressão de sua existência. O dano à saúde e à vida é, por sua natureza, irreparável e incomensurável. Não há valor pecuniário que possa compensar a perda da vida ou a deterioração irreversível da saúde.
Neste contexto, evidencia-se o fenômeno do periculum in mora inverso. Conceder o efeito suspensivo para obstar o fornecimento do tratamento prescrito como única alternativa viável no momento exporia a Agravada a um risco concreto e iminente de dano irreversível, em nome da proteção a um interesse patrimonial do Estado. A Constituição Federal, ao erigir a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, III) e a saúde como direito de todos e dever do Estado (art. 196), não deixa margem para que considerações de ordem orçamentária se sobreponham, de forma absoluta, ao direito à vida e à saúde em situações de urgência manifesta.
A decisão agravada, ao manter a tutela de urgência, agiu em conformidade com o princípio da proporcionalidade, que impõe a prevalência do direito fundamental mais relevante em situações de colisão de direitos. A proteção da vida e da saúde da Agravada, em face da gravidade de sua condição e da urgência do tratamento, justifica a manutenção da medida liminar, sem prejuízo de que as questões de mérito sejam aprofundadas e definitivamente resolvidas no curso da instrução processual.
Diante de todo o exposto, e em consonância com a análise realizada em sede de cognição sumária por esta Relatoria na decisão que indeferiu o efeito suspensivo, entendo que os argumentos apresentados pelo Agravante não possuem a robustez necessária para infirmar a decisão interlocutória de primeiro grau. A flexibilização das regras processuais em prol da efetividade do direito à saúde, a observância da perpetuatio jurisdictionis e a aplicação do periculum in mora inverso justificam a manutenção da decisão que deferiu a alteração do protocolo terapêutico.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo-se incólume a decisão agravada em todos os seus termos.
É como voto.
Salvador, BA, na data da assinatura.
MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau - Relatora