PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0572231-28.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: 3I-INCORPORACOES E INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA |
| Advogado(s): KARINA AGULHA PINTO RODRIGUES DA COSTA |
| APELADO: VALDEQUE DE ABREU PACHECO |
| Advogado(s): WANG IU BASTOS AELO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.
Trata-se de Apelação interposta pela 3I-INCORPORACOES E INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo da Comarca de Salvador – BA, que nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, tombada sob o n.º 0572231-28.2015.8.05.0001, julgou improcedente a ação.
Cumpre analisar a preliminar suscitada pela parte apelante. Verifica-se que a impugnação à Assistência Judiciária Gratuita não encontra amparo legal.
Disciplinando a matéria o Código de Processo Civil, nos artigos 98 c/c 99, § 2º prevê que a pessoa natural ou jurídica com insuficiência de recurso para arcar com as custas e despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, que pode ser pleiteada na inicial, na contestação ou na petição para ingresso de terceiro.
Nestas hipóteses, o Juiz só poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a sua concessão, senão vejamos:
“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”
“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
§ 5º Na hipótese do § 4o, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.
§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.”
Ao exame dos autos constata-se que o pedido de Assistência Judiciária Gratuita, ora formulado pela parte apelada, obedece aos critérios legais estabelecidos no artigo 4º da Lei 1060/50.
De outro modo, incumbe a parte contrária o ônus de provar que a pessoa beneficiada não se encontra em estado de miserabilidade jurídica. A parte recorrente não trouxe nenhum fato impeditivo ou modificativo do pedido do autor.
Estabelece o art. 373 do CPC:
“Art. 373 - O ônus da prova incumbe:
I – autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrido. (…)”.
Portanto, rejeita-se a sobredita impugnação.
A Apelante sustenta a ocorrência de prescrição da pretensão, sob o argumento de incidência do prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, ao fundamento de que a ação teria sido proposta após o seu decurso, considerando o ajuizamento em 25/11/2015.
A insurgência não merece acolhimento.
Conforme demonstrado pelo Apelado (ID 95276003), a petição inicial foi protocolada em 18/11/2015, antes do termo final do prazo quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, contado a partir do distrato firmado em 24/11/2010, momento em que se consolidou a lesão ao direito do consumidor.
Com efeito, ainda que houvesse controvérsia quanto à data de ajuizamento, aplica-se o entendimento consolidado na Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a demora na citação, quando atribuível ao mecanismo da Justiça, não pode prejudicar a parte que ajuizou a demanda dentro do prazo legal.
Nestas condições, afasta-se a prejudicial de prescrição.
No mérito, o cerne da questão consiste em verificar a legalidade da retenção da comissão de corretagem no contexto do distrato contratual, bem como a existência de abusividade na cláusula que autorizou o referido abatimento dos valores a serem restituídos ao consumidor.
Impõe destacar que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao contrato de promessa de compra e venda de imóvel, haja vista que a relação jurídica se enquadra ao mandamento expresso no artigo 3º, § 2º, que assim dispõe:
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Da detida análise do feito, verifica-se que o apelado celebrou, em 26/02/2008, contrato particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária localizada no empreendimento Prime Ville, apartamento nº 705, com área privativa de 76,30m², situada no lote 04, quadra H4, do loteamento Alphaville, em Salvador, pelo valor de R$ 236.800,00. (ID 77160504 e seguintes).
Consta dos autos que o apelado adimpliu parcialmente a obrigação contratual, efetuando pagamentos a título de sinal e parcelas, que totalizaram o montante de R$ 64.048,90. (ID 77160508).
Posteriormente, por razões de ordem pessoal, requereu o distrato contratual, formalizado em 24/11/2010, ocasião em que a apelante procedeu à restituição parcial da quantia paga, no valor de R$ 45.000,00, retendo a diferença de R$ 19.048,90.
A retenção foi justificada pela Apelante com fundamento na cobrança de comissão de corretagem, bem como de encargos relativos a IPTU e ITIV, nos termos da cláusula 4.1.1 do instrumento particular de distrato. (ID 77160504 fls.02).
Registra-se, contudo, que tais encargos foram imputados ao apelado sem que este tenha recebido a posse ou a efetiva disponibilidade do imóvel.
Quanto à legalidade da retenção, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 938, firmou a tese da "validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem [...], desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem". No caso dos autos, a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que prestou tal informação de forma clara e destacada no momento da contratação, o que torna a posterior retenção do valor no distrato uma prática abusiva.
A quitação firmada no distrato, por sua vez, não obsta a revisão judicial de cláusulas contratuais abusivas, mormente em uma relação de consumo, dada a vulnerabilidade do consumidor. A quitação se refere às obrigações ali transacionadas, mas não convalida a ilegalidade de uma retenção indevida.
Corrobora neste sentido a Jurisprudência Pátria:
EMENTA: Direito civil e direito processual civil. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C TUTELA DE URGÊNCIA E DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO COMPARTILHADO. EMPREENDIMENTO MYMABU (MULTIPROPRIEDADE) . PEDIDO DOS PROMITENTES COMPRADORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL-1 DOS COMPRADORES. 1 . PEDIDO DE AFASTAMENTO DA RETENÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. ACOLHIMENTO. cobrança devida apenas quando há previsão contratual, clara e específica. inocorrência, no caso . requisitos do tema 938 do stj não observado. cobrança indevida. necessidade de restituição. recurso de apelação cível-2 das concedentes . 2. alegação de ser a sentença extra petita. inocorrência. pEdido expresso de declaração de nulidade de cláusula contratual . 3. taxa de fruição. validade quanDo disponível o imóvel, independentemente da utilização. entretanto, unidade autônoma que não estava disponível para uso . necessidade de pagamento de percentual mínimo, que não ocorreu no caso. 4. taxa de manutenção. cláusula genérica quanto aos encargos incluídos . inobservância ao dever de informação. art. 4º, iii, do cdc. ademais, impossibilidade de cobrança de despesas com condomínio antes da imissão na posse . precedentes. 5. modificação do termo inicial dos juros de mora. fixação a partir da citação . rescisão por liberalidade dos promitentes compradores. termo inicial que deve ser do trânsito em julgado. entendimento do stj. pedido acolhido . recurso adesivo da securitizadora. 6. preliminar de ilegitimidade passiva. responsabilidade solidária configurada . créditos deVidos à recorrente. 6. observância ao princípio do pacta sunt servanda. princípio que não é absoluto . possibilidade de revisão pelo poder judiciário quando houver abusividade e desequilíbrio contratual. 7. insurgência quanto ao afastamento da cobrança das taxas de fruição e manutenção. questão já analisada no recurso interposto pelas concedentes . REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS AUTORES. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS EM FAVOR DO PATRONO DESTES, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO. I . Caso em exame1. Apelações Cíveis e Recurso Adesivo visando à reforma de sentença que declarou a rescisão de contrato de concessão real de direito de uso, condenando as Rés à restituição de valores pagos, com retenção de 20% a título de cláusula penal e 6% de comissão de corretagem e afastou a cobrança de taxas de fruição e manutenção, com a alegação de abusividade e falta de comprovação da prestação de serviços, além de custas processuais e honorários advocatícios.II. Questão em discussão2 . A questão em discussão consiste em saber se é válida a retenção da comissão de corretagem e a cobrança da taxa de fruição e manutenção em contrato de concessão de direito real de uso, bem como a incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.III. Razões de decidir3. A retenção da comissão de corretagem foi afastada devido à violação do dever de informação e à ausência de identificação do beneficiário, conforme o artigo 35-A da Lei nº 4 .591/64.4. Quanto a taxa de fruição e a taxa de manutenção foi mantido o afastamento, uma vez que os Autores não atingiram o percentual mínimo, estabelecido no contrato, para usufruírem do imóvel.5 . Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado, em conformidade com o entendimento do STJ sobre rescisão contratual por iniciativa do comprador.6. A redistribuição dos ônus sucumbenciais foi necessária, considerando que os Autores lograram êxito em parte significativa dos pedidos, enquanto as Rés sucumbiram em maior medida.7 . Honorários recursais foram fixados em favor dos Autores, devido ao desprovimento do Recurso Adesivo interposto pela Opea Securitizadora S.A.IV. Dispositivo e tese8 . Apelação cível – 1 conhecida e provida para afastar o direito de retenção das Rés a título de comissão de corretagem; Apelação Cível – 2 parcialmente provida para estabelecer que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado; Recurso Adesivo negado.Tese de julgamento: A retenção de comissão de corretagem em contratos de compra e venda de unidades imobiliárias é considerada abusiva quando não há a devida identificação do beneficiário e a clara informação sobre o valor da comissão, conforme disposto no art. 35-A da Lei nº 4.591/64 .Resumo em linguagem acessível: O Tribunal decidiu que o contrato de compra e venda entre os autores e as empresas foi rescindido, ou seja, cancelado. Os autores pediram a devolução de parte do dinheiro que pagaram e a Justiça concordou, mas decidiu que as empresas podem reter 20% desse valor como multa. Além disso, a Justiça entendeu que as empresas não podem cobrar uma taxa de corretagem, pois não provaram que realmente prestaram esse serviço. Os juros sobre o valor a ser devolvido devem começar a contar a partir do momento em que a decisão final da Justiça for dada . Assim, as empresas terão que devolver o dinheiro, mas com algumas condições. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – 1 PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – 2 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR 00090060720238160001 Curitiba, Relator.: luciana carneiro de lara, Data de Julgamento: 17/02/2025, 19ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/02/2025).”
“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR . AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. MÉRITO . RESCISÃO CONTRATUAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. CONSTRUTORA QUE NÃO LOGROU DEMONSTRAR QUE REPASSARA AO CONSUMIDOR AS INFORMAÇÕES ESSENCIAIS SOBRE TODO O NEGÓCIO JURÍDICO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR EVIDENCIADAS . PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFEITUOSA. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO ADEQUADA AO ADQUIRENTE DO BEM ACERCA DO SALDO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DISPENDIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO . VALOR ADEQUADO E PROPORCIONAL. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO . RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. I - Inicialmente, afasto a preliminar de impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita arguida pela Ré, tendo em vista que deixou de trazer aos autos qualquer comprovação de alteração fática da situação financeira do Autor. II - Também não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva, vez que o objeto da presente ação é a rescisão do contrato firmado entre o Autor e a construtora Ré, decorrente dos vícios do serviço perpetrados por esta, na fase pré-contratual, notadamente a falha no dever de informação . III - Mérito. Trata-se de ação anulatória c/c indenizatória, por meio da qual o Autor pretende a anulação de contrato e a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. IV - A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo e, portanto, impõe-se que seu exame seja realizado dentro do microssistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficiência processual do consumidor (REsp 1293006/SP 3ª Turma STJ). V - Revela-se defeituosa a prestação de serviço, consistente na ausência de informação clara e precisa por parte da construtora Ré, uma vez que não demonstrou, de forma inequívoca, que o consumidor teria sido previamente, nas tratativas, cientificado acerca de todas as informações referente à contratação do serviço . VI - O dever de informação traduz um dos deveres anexos da boa-fé objetiva, que exige dos contratantes, em todas as fases contratuais, conduta leal, a fim de manter a confiança mútua a garantir o cumprimento das legítimas expectativas dos envolvidos. VII – A Ré não comprovou ter cumprido com seu dever de informação sobre o negócio jurídico firmado entre as partes, revelando-se, portanto, correta a sentença ao reconhecer que a rescisão contratual decorreu de ato imputável exclusivamente a ela. VIII - Nesse contexto, em razão das truncadas informações sobre o empreendimento mencionado, cabível a rescisão do contrato com a consequente devolução integral dos valores pagos pelo Autor, descabendo a fixação de percentual de retenção. IX - Os danos morais restam caracterizados e decorrem dos fatos narrados na inicial, que envolvem a quebra das legítimas expectativas do consumidor por violação ao dever de informação pelo fornecedor, causando-lhe frustração e angústia, mormente por se tratar de pessoa simples . X - Não merece alteração a compensação dos danos morais fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), já que alcança a dupla função punitiva e pedagógica do instituto e se encontra compatível com os parâmetros arbitrados por esta Corte. XI - Correção, de ofício, do erro material quanto à verba honorária fixada. Condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo a condenação ao pagamento integral das custas processuais . XII - Recurso de apelação e adesivo conhecidos e não providos. Sentença mantida. (TJ-BA - Apelação: 80438692420218050001, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2024)”.
Por fim, não há que se falar em julgamento extra petita. A petição inicial (ID 77160500), ao pleitear a declaração de abusividade da cobrança, especificando o valor e requerendo a incidência de correção monetária e multas, deixa clara a pretensão de restituição da quantia. A condenação à devolução do valor é corolário lógico do reconhecimento da abusividade da cobrança, não extrapolando os limites da lide.
Majoro a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, por entender que compensa adequadamente o grau de zelo profissional e o trabalho realizado pelo procurador da apelada, considerando a natureza da causa e o tempo despendido para o processo, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, mantendo a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.
Sala de Sessões, Salvador/BA, de de 2026.
DESª MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO
RELATORA
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