PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8075647-10.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: RAMON CARVALHO DOS SANTOS |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): |
Cumpre esclarecer ainda que, o Agravo de Instrumento é um recurso de cognição limitada, pois, em regra, não se pode extravasar os limites da decisão visitada, sob pena de incorrer-se em supressão de instância.
Além disso, há necessidade de cuidar para não se esgotar o mérito da controvérsia, pois, além de cognição restrita, trata-se de irresignação sumária por excelência. Por estas razões, o julgador de segunda instância deve ater-se à análise da retidão da decisão proferida, que, no caso em testilha, deferiu a liminar pleiteada.
Vê-se, portanto, que a presente controvérsia recursal versa, única e exclusivamente, sobre os contornos da decisão vergastada, apurando-se eventual teratologia ou ilegalidade a ensejar sua reforma ou cassação, sob pena de incorrer-se em prejulgamento e supressão de instância jurisdicional.
Os arts. 1019, I, e 995, parágrafo único, do CPC, informam a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso e antecipação da tutela recursal, quando ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e houver risco de grave, difícil ou impossível reparação com o implemento da decisão agravada.
A tutela antecipatória se encontra devidamente regrada no Diploma Processual:
Artigo 300: A tutela recursal de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Sobre o tema, ensinam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória (Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 312).
O periculum in mora é o elemento de risco que era estabelecido pelo sistema do Código de Ritos Pátrio, para a concessão das medidas de cautela ou em alguns casos da antecipação da tutela.
Quanto ao fumus boni iuris, configura-se como a plausibilidade do direito pela parte requerente afirmado. Neste sentido, aduz Fredie Didier:
"A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciem probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais a chances de êxito do demandante (art. 300, CPC)[...] O juiz não dispõe de um termômetro ou medido preciso. Sua análise é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as razões da formação do seu convencimento." ( p. 608/609).
Demonstrada a presença cumulativa do fumus boni iuris e do periculum in mora, impõe-se ao Magistrado a concessão da tutela de urgência, inexistindo a atividade discricionária no ato.
Assentadas as premissas acima, verifico que não restaram presentes elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado pelo Agravante.
Sobre o tema, o STF fixou tese jurídica estabelecendo que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público, ou seja, aqueles classificados para o intitulado “cadastro de reserva”, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que convola-se em direito subjetivo apenas quando cabalmente demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a necessidade inequívoca de nomeação, tais como o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior (RE 837.311, Repercussão Geral, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016).
A parte agravante alegou a ora agravada apenas convocou o até o terceiro candidato aprovado na vaga destinada a ampla concorrência, no entanto, “firmou (...) contratos de terceirização com diversas empresas interpostas, durante prazo de validade do concurso público (…). Segundo narrado, as contratações precárias estão todas vigentes, (...) em clara preterição ao aprovado na mesma atividade, violando-se a exigência obrigatória da admissão de pessoal na Embasa por meio de regular concurso público, conforme o art. 37, II, da CF/88 e art. 35 da Constituição do Estado da Bahia (...)".
Vejamos a tese fixada pela Suprema Corte na Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Especial nº 837.311:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)
Nesse sentido, tem-se que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não restou suficientemente demonstrado nos presentes autos.
Ademais, tem-se firmado o entendimento no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição de ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, o que não restou evidenciado nos autos.
Frisa-se que a simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido, em relação ao tema, vejamos o entendimento da jurisprudência pátria:
EMENTA: Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer. Concurso público. I. Aprovação em concurso público. Cadastro de reserva. Expectativa de direito à nomeação. A aprovação em concurso público para formação de cadastro de reserva gera mera expectativa de direito ao candidato, competindo à Administração Pública decidir acerca da conveniência e oportunidade em prover os cargos que porventura fiquem disponíveis durante a validade do certame, somente se convolando em direito subjetivo a expectativa de direito quando houver preterição ilegal (RE 837.311/PI ? Tema 784 do STF). II. Contratação temporária. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a paralela contratação de servidores temporários, a fim de atender necessidades transitórias da Administração, não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso público em cadastro de reserva para provimento de cargos efetivos. III. Não comprovação de preterição ilegal. Ausência de direito à nomeação. Não comprovando o autor/apelante a sua preterição ilegal no concurso público ou outra situação que convolasse a sua expectativa de direito em direito subjetivo, impõe-se a manutenção do ato sentencial que julgou improcedente a pretensão inicial. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. (TJ-GO 5034358-52.2022.8.09.0051, Relator: ANA CRISTINA RIBEIRO PETERNELLA FRANÇA - (DESEMBARGADOR), 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/03/2024)
PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL ¿ CRECHE ¿ POLIVALENTE. PRELIMINARES DE REVELIA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Trata-se de Agravo Interno Cível interposto em face de decisão monocrática proferida por essa relatoria que negou provimento ao recurso de apelação ajuizado pelas apelantes, ora agravantes, em face do Município de Missão Velha. 2.O cerne da questão versa sobre a possibilidade de modificação de decisão monocrática para determinar a nomeação das agravantes para o cargo de Professor de Educação Infantil ¿ Creche ¿ Polivalente. 3.Preliminarmente, a parte agravante alega que a contestação interposta pelo Município de Missão Velha é intempestiva, haja vista que o ente municipal foi citado no dia 07/02/2020 e só apresentou contestação no dia 10/06/2020. Em estudo aos autos, verificou-se que a contestação apresentada pelo ente federativo municipal é intempestiva. Contudo, diante da impossibilidade de declaração de revelia da fazenda pública, considerando que a presunção de veracidade dos fatos nas demandas envolvendo a fazenda pública revel é relativa e não absoluta, devendo, portanto, ser examinada a verossimilhança dos fatos, dando-lhes a credibilidade que se merecerem. 4.Ademais, é necessário pontuar que a parte agravante requereu o julgamento antecipado da lide quando replicou a contestação do município, nos termos do art. 355, II, do Código de Processo Civil que afirma ser possível o julgamento do pedido em sentença com resolução do mérito quando o réu for revel e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349 do CPC. Portanto, não há o que se falar sobre o cerceamento de defesa, tendo em vista que ao requerer o julgamento antecipado da lide, reconheceu o desinteresse em produzir provas alheias às já existentes nesse processo. 5.De acordo com o estabelecido pela Constituição Federal, o ingresso na carreira pública passou a ter como regra, o concurso público de provas ou provas e títulos, que deve seguir a estrita observância aos princípios que regem o Direito Administrativo e todo o Direito Público, a exemplo da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade (art. 37, CF). 6..A jurisprudência pátria entende que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou havendo o preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo do candidato, quando comprovada a existência de vagas para efetivos. 7.No caso em tela, as requerentes fundamentam seu direito à nomeação unicamente no fato de haver servidores contratados temporariamente. Contudo tal fato não implica na disponibilidade de vagas para servidores efetivos, restando evidente que não houve a demonstração da existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos em número suficiente à sua colocação no certame, limitando-se a juntar provas da contratação de servidores temporários, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração na nomeação. 8.Ademais, mesmo que se reconheça eventual nulidade dos contratos temporários não teria o condão de gerar automaticamente vagas para servidores efetivos, uma vez que a contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos e não se caracterizando a aduzida preterição. 9..Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso para negar provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, data de assinatura digital. DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS RELATOR (TJ-CE - AGT: 00058409820198060125 Missão Velha, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 10/04/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 10/04/2023)
Outrossim, a interpretação sistemática que a jurisprudência pátria vem dando ao artigo 1°, § 3°, da Lei 8.437/92, converge para a vedação da concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, total ou parcialmente, o objeto da lide, salvo quando demonstrada a indispensabilidade da prestação da tutela, como salvaguarda do provimento final.
Verifica-se que a tutela recursal aqui pleiteada se confunde com o próprio mérito da origem. De similar modo é consolidada a jurisprudência da Corte Cidadã:
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS. PROCESSUAL CIVIL. COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA. CARÁTER SATISFATIVO. PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO.
1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
2. Não se encontram satisfeitos, em juízo de cognição sumária, os requisitos autorizadores da medida liminar.
3. Ademais, o pleito liminar, no caso sub examine, confunde-se com o próprio mérito do mandamus, razão pela qual, diante da sua natureza satisfativa, torna inviável o acolhimento do pedido.
(v.g.: AgRg no MS 14090/DF, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 01.07.2010).
4. Agravo regimental não provido.” (RCD no MS 20.976/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014)
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo, na íntegra, a decisão interlocutória que recorrida.
Salvador, de de 2025.
DES. ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS
Relator