É cediço que, o cargo em comissão tem previsão legal, sendo de livre nomeação e exoneração, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico, sendo uma das exceções à regra do concurso público e prevista na Constituição Federal, no seu art 37, II. 

 

Vale destacar, ainda, a evidente ilegalidade da contratação temporária da apelante, isto porque não houve demonstração do ente público da excepcionalidade da contratação em face do interesse público ou realização do concurso público, em clara violação aos princípios basilares da Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal. Veja-se:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Esclareça-se que o cargo em comissão é destinado à execução de funções de direção, chefia e assessoramento, ou seja, atividades que demandam a confiança direta e pessoal da autoridade pública.

 

Dada essa característica, os cargos comissionados podem ser ocupados por qualquer pessoa, seja ela integrante ou não dos quadros da Administração Pública, mediante nomeação livre, sem a necessidade de concurso público ou qualquer outro processo seletivo, mesmo que simplificado.

Por se tratar de uma relação de confiança entre o ocupante do cargo e a autoridade pública, a exoneração do servidor pode ser feita a critério da chefia, sem a necessidade de justificativa ou garantia de contraditório.

Muito embora a dispensa ou exoneração de um servidor comissionado não gere o direito as verbas rescisórias, outros direitos previstos no contrato de trabalho devem ser respeitados, como é o caso das férias remuneradas acrescidas de um terço constitucional e décimo terceiro salário conforme assegurado aos servidores públicos nos termos do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que remete ao artigo 7º, XVII, da mesma Constituição. 

 

Acerca do tema o Supremo Tribunal Federal consolidou:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.

(STF - RE: 570908 RN, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/03/2010)

 

No mesmo sentido, leia-se precedentes de Tribunais de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MIRANTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS TRABALHADORES NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º CUMULADO COM O § 3º DO ART. 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO COMISSIONADO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FGTS INDEVIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrado que a Apelada ocupava cargo comissionado, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, motivo pelo qual nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da Constituição Federal, é devido o pagamento das verbas referentes as férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. No que tange ao FGTS, indevido o pagamento da verba reclamada, visto que por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, o servidor não possui qualquer direito à garantia do desfazimento do vínculo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8000964-31.2017.8.05.0199, da comarca de Poções/Bahia em que figuram como Apelante- MUNICIPIO DE MIRANTE, e como Apelada- ADRIANA DUARTE OLIVEIRA. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, dar provimento parcial ao apelo, tão somente, para afastar a condenação do Apelante ao pagamento dos valores de FGTS, nos termos do voto da Relatora. Salvador,

(TJ-BA - APL: 80009643120178050199 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE POÇÕES, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE MONTE SANTO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE RECONHECEU AO AUTOR O DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. CARGO EM COMISSÃO. APELO DO DEMANDANTE. DIREITOS SOCIAIS. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. PARCELAS DEVIDAS. ENTE PÚBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O RESPECTIVO PAGAMENTO, NEM NEGOU A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. IRRESIGNAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL. FGTS. DESCABIMENTO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO E APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. I - Recurso do autor. Provimento parcial - O direito ao décimo-terceiro salário e ao gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais que a remuneração normal, está previsto no art. 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal, e é extensivo aos ocupantes de cargo público, inclusive aos comissionados, consoante estabelecido pelo § 3º, do art. 39, do texto constitucional - Assim, não comprovado o adimplemento das referidas parcelas no período (não atingido pela prescrição quinquenal) em que o autor/apelado ocupou cargo comissionado no Município de Monte Santo (fevereiro/2013 a junho/2016), deve ser provido o apelo do autor, no particular, para, reformando a sentença primária, determinar os pagamentos respectivos, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. II - Apelação do réu. Provimento. - O vínculo estabelecido entre as partes prescinde de concurso público, pelo que não há falar em nulidade, muito menos em subsunção do caso concreto ao entendimento firmado pelo STF nos Temas 191, 308 e 916, do STF, ou à Súmula nº 363, do TST - O ocupante do cargo em comissão, do mesmo modo que se beneficia da livre nomeação, não se sujeitando, no momento da contratação, a concurso público ou a outras formalidades, sabe, em contrapartida, que pode ser demitido a qualquer tempo, sem nenhuma justificativa (exoneração ad nutum). Não possui, assim, legítima expectativa à permanência no cargo a longo prazo, pelo que, consequentemente, não faz jus ao FGTS, cujo caráter compensatório se mostra incompatível com a transitoriedade e a precariedade típicas desse tipo de relação jurídica. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações cíveis simultâneas nº 8000452-44.2017.8.05.0168, de Monte Santo, em que figuram, reciprocamente, como apelantes e apelados, Robson Passos Mota e o o Município Monte Santo. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso do autor e dar provimento à apelação do réu, na esteira do voto da Relatora.

(TJ-BA - APL: 80004524420178050168, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2021)

No tocante ao contrato temporário, sabe-se que a contratação formal de servidor pela Administração Pública requer a aprovação prévia em concurso público, conforme previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. No entanto, o próprio texto constitucional prevê exceções a essa norma, entre as quais se encontra a possibilidade de contratar por prazo determinado para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público.

Desse modo, verifica-se que  o Município se beneficiou dos serviços prestados pela recorrida ao contratá-la sem a devida observância das normas que dispõem sobre a indispensabilidade da prévia realização e aprovação em concurso público e sem a necessidade excepcional de interesse público, resultando com isso na nulidade do contrato e na responsabilidade do município.

 

Para evitar o enriquecimento ilícito da administração pública, o STF adotou o seguinte entendimento:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem.

(STF - RE: 1406877 PI, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) grifei.

 

Observa-se que, após o julgamento do mérito do Tema 551, o STF entendeu que os "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", mantendo-se o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado.

Compulsando o acervo probatório, constata-se que a parte apelada não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse o adimplemento das verbas requeridas pela parte autora na sua exordial. Segundo estabelecido no art. 373, II do CPC, ao réu cabe o dever de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, ainda há de ser considerado que a ficha financeira é  documento constituído de forma unilateral e a apresentação de tal documento pelo Município, por si só, não é meio de prova hábil para a comprovação do pagamento das verbas pleiteadas pela parte requerente, vez que nela não existe qualquer informação quanto à forma de pagamento dos valores ou anuência do servidor quanto às informações ali constantes.

 

A respeito do tema, leia-se jurisprudência:

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. FICHAS FINANCEIRAS. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. ÔNUS DO RÉU NÃO CUMPRIDO. HONORÁRIOS FIXADOS EM PATAMAR ADEQUADO. 1 - As fichas financeiras se prestam a demonstrar o valor devido ao agente público no mês referido, mas não o pagamento em si, o qual, aliás, deve ser comprovado mediante comprovante de qualquer um dos seguintes documentos: (i) transferência bancária; (ii) depósito bancário; (iii) ordem de pagamento bancário; (iv) etc. 3 - A teor do art. 373, inciso II, do CPC/2015 é ônus do réu constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, e, não o tendo feito, deve arcar com o pagamento das verbas salariais reclamadas. 4. Recurso de Apelação desprovido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0000034-34.2021.8.17.2800, tendo o Município de Itaquitinga como apelante e Débora Costa Marques como apelada. ACORDAM os Desembargadores que integram a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento. Recife, na data da assinatura eletrônica. Desembargador Josué Antônio Fonseca de Sena Relator 

(TJ-PE - AC: 00000343420218172800, Relator: JOSUE ANTONIO FONSECA DE SENA, Data de Julgamento: 11/08/2022, Gabinete do Des. Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP)

 

Portanto, documentos unilaterais revestem-se de escasso valor probatório, especialmente quando desacompanhados de outras provas, tais como: depósito e/ou transferência bancária em conta do servidor, ordem de pagamento, etc. Sendo assim, faz jus a recorrente ao pagamento do 13º salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional, nos termos requeridos na inicial.

Quanto ao vale-transporte, a Lei Municipal nº 1.176/2006 assegura o benefício aos servidores. A regulamentação de lei para fornecer direito subjetivo do autor apenas disciplina a operacionalização, não a existência do direito.

Em casos análogos, a orientação jurisprudencial é no sentido de assegurar o benefício quando demonstrados o vínculo, o deslocamento habitual residência-trabalho e a omissão administrativa. Com efeito, o STJ já assentou que o auxílio/vale-transporte tem por finalidade custear as despesas de deslocamento do servidor entre casa e trabalho, inclusive quando utiliza veículo próprio, não se exigindo prova impossível ou excessivamente onerosa, bastando a comprovação do deslocamento e dos gastos médios para a indenização substitutiva. Vejamos: 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO TRANSPORTE . DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem trata-se de ação em que se pretende o recebimento da vantagem denominada auxílio-transporte pelo servidor, independentemente da utilização de veículo próprio para deslocamento no trajeto residência/local de trabalho/residência. Na sentença julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo a sentença foi reformada . II - Não cabe a esta Corte analisar a alegação de inconstitucionalidade em recurso especial, por representar usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. III - O Acórdão proferido na Corte de origem está em conformidade com a jurisprudência do STJ no sentido os valores pagos a título de auxílio-transporte têm a finalidade de custear as despesas realizadas pelos servidores públicos para deslocamentos entre a residência e o local de trabalho e vice-versa, sendo devido a quem utiliza veículo próprio ou coletivo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1383916/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2019, DJe 20/08/2019; REsp 1598217/PR, Rel . Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 05/02/2019; AgInt no AREsp 1124998/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017. IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no REsp: 1988208 AL 2022/0055969-9, Data de Julgamento: 22/08/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2022)

Restou demonstrados o exercício funcional, a necessidade de deslocamento e a inércia municipal em implementar o benefício. Assim, deve-se condenar o Município a pagar à autora indenização substitutiva do vale-transporte referente aos períodos laborados, respeitada a prescrição quinquenal, apurada em liquidação com base nas tarifas de transporte coletivo vigentes em cada época, número de dias úteis efetivamente trabalhados e trajeto residência-local de labor, deduzida a coparticipação legal do servidor na forma prevista na legislação local, ou, na omissão, segundo critério equitativo a ser fixado pelo juízo da liquidação. 

 

Diante das considerações acima, não comprovando o Município que efetuou o pagamento das verbas requeridas pelo demandante na sua exordial, deverá pagá-las, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito. Desse modo, impõe-se a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos da parte autora.

Face ao  exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO à apelação, para:

a) reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos de 13º salário e férias acrescidas de 1/3 dos períodos laborados em contrato temporário e cargos em comissão;

b) condenar o Município ao pagamento de indenização substitutiva do vale-transporte relativamente aos períodos trabalhados;

c) determinar que a apuração seja realizada na liquidação da sentença.

 

Em razão do provimento do recurso, condeno o Município ao pagamento das custas e honorários advocatícios, a serem fixados na liquidação por se tratar de condenação ilíquida, nos termos do  art. 85, § 4º, II, do CPC, observados os percentuais do art. 85, § 3º, do mesmo diploma.

 

Ao regime legal de atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplica-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da mencionada emenda constitucional.