PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8182587-30.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO AGIPLAN S.A. |
| Advogado(s): DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA (OAB:MS6835-A) |
| APELADO: FRANCISCA DOS SANTOS |
| Advogado(s): SAYMON DE JESUS OLIVEIRA (OAB:BA60965-A) |
MAF 12
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo BANCO AGIPLAN S.A., contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 9a Vara das Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM DANO MORAL E MATERIAL, movida por FRANCISCA DOS SANTOS, julgou procedentes os pedidos autorais.
Cinge-se a controvérsia recursal, assim, à análise de suposta falha na prestação do serviço prestado pela parte ré, que teria feito descontos indevidos na aposentadoria da parte autora por contrato que esta afirma desconhecer.
Pois bem.
Aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adéquam ao conceito de consumidor e prestador de serviços nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Diante disso, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art 14, do CDC).
De qualquer modo, tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito, seja consumerista, ou não, o ônus da prova recai sobre o réu, porquanto a parte autora não alega fato constitutivo de direito seu, mas, sim, negativo do direito do requerido, a quem cabe, portanto, comprovar a existência do débito.
No caso em tela, caberia ao banco acionado provar que, de fato, a parte autora celebrou os contratos de empréstimos impugnados de forma válida e legal, comprovando a regularidade dos descontos, o que não ocorreu.
Examinando os autos digitais, verifica-se que o Apelante colacionou o suposto contrato entabulado entre as partes nos IDs 89279885 e 89279889, tendo a recorrida afirmado que a assinatura aposta no instrumento contratual não é válida.
A impugnação do documento, apresentada pela autora, é clara e expressa. Em sua réplica à contestação (ID 89279892), afirma, ela, que a Parte Ré apenas forneceu sua foto como se sua assinatura fosse. Reitera, ainda, que a Fotografia na modalidade selfie não é suficiente para reconhecimento da validade da assinatura digital por biometria facial
Diante dessa impugnação, deveria o banco, nos termos do Tema 1061, do STJ, demonstrar a autenticidade da assinatura por meio de perícia ou outro meio idôneo de prova, vez que impugnada a assinatura, cabe à instituição financeira o ônus de provar sua autenticidade:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO. TEMA N . 1.061 DO STJ. ÔNUS DE PROVAR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA N . 83 DO STJ. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA OU OUTRO MEIO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS . INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Tema n . 1061 do STJ: "na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade" (REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021) . 2. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório constante dos autos, podendo formar sua convicção com base em quaisquer elementos ou fatos apresentados, desde que o faça de forma fundamentada. Precedentes. 3 . O Tribunal de origem, nos moldes da jurisprudência desta Corte, reconheceu que a instituição financeira se desincumbira do ônus respectivo, comprovando a existência da relação jurídica válida por meios de prova diversos da perícia, além do proveito econômico obtido pela consumidora, sem indícios de fraude. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 4 . Rever a convicção formada pelo Tribunal de origem acerca da legitimidade dos descontos, ante a comprovação da contratação regular e a similaridade das assinaturas, aptas a afastar a necessidade da realização da perícia e o alegado cerceamento de defesa, demandaria análise dos instrumentos contratuais e a incursão no acervo fático-probatório. Incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 5 . A incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 6. Agravo interno desprovido .(STJ - AgInt no REsp: 2115395 MT 2023/0454407-7, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/04/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2024)
Destaca-se, ademais, que mecanismos eletrônicos de confirmação, como fotografia em modo "selfie" ou biometria facial, não suprem o ônus probatório imposto à instituição financeira quando há impugnação específica da assinatura aposta no contrato, ainda que eletrônica.
Ora, a instituição bancária, ciente da impugnação da autora, poderia ter requerido perícia para comprovar a autenticidade da assinatura.
No entanto, não o fez, tampouco apresentou qualquer outro elemento probatório capaz de demonstrar que a recorrente, de fato, contratou o empréstimo.
Assim, embora o banco tenha colacionado cópia do contrato, não se desincumbiu de seu ônus probatório, uma vez que não requereu a realização de prova pericial, mesmo após a expressa impugnação do autor quanto à autenticidade da assinatura.
Além disso, a simples transferência dos valores à conta da autora não é suficiente para validar a contratação, pois tal circunstância pode decorrer de fraude cometida por terceiros, especialmente em razão da crescente incidência de golpes financeiros.
Desse modo, não comprovado que a autora seja real devedora, não pode ela ser responsabilizada por dívidas decorrentes de contrato por ela não assinado e ditos lançamentos mostram-se indevidos, razão pela qual deve ser mantido o capítulo da sentença que reconheceu a ausência de contratação e, por consequência, como indevidos os descontos dela advindos.
Ressalte-se que a simples juntada de contrato, desacompanhado de outros meios idôneos de prova, não é suficiente para afastar a tese de inexistência de contratação. Especialmente porque, na atual conjuntura, o aumento expressivo de golpes financeiros envolvendo adulteração de biometria facial e fraudes digitais exige das instituições financeiras, cautela reforçada, em especial quando se trata de consumidores idosos ou hipervulneráveis.
A adoção de sistemas de contratação simplificados, embora facilite o acesso ao crédito, não exime o fornecedor do dever de segurança nem transfere ao consumidor o risco tecnológico inerente à atividade. Assim, eventuais fraudes decorrentes de fragilidades desses sistemas configuram fortuito interno, a ser integralmente suportado pela instituição financeira, nos termos da Súmula 479/STJ.
Outrossim, cumpre salientar que a nova juntada do suposto contrato somente em sede recursal não pode ser acolhida.
O referido documento é manifestamente indispensável à comprovação do fato constitutivo alegado pela instituição financeira e, portanto, deveria ter sido apresentado com a contestação, nos termos do art. 434, do CPC.
A juntada tardia, após a prolação da sentença, encontra óbice na preclusão consumativa, sendo inaplicável o art. 1.014, do CPC, já que o apelante não demonstrou nenhum impedimento concreto para que o documento fosse anexado no momento processual oportuno.
Assim, o documento não pode ser considerado para fins de modificação da conclusão sentencial.
A instituição bancária ré incorreu em ato ilícito, por falha na prestação de serviço, inerente ao risco da atividade.
Neste sentido, não diverge a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DANO MORAL. PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. É fato confessado a realização de fraude contra o apelado, que sofreu com saque indevido de R$ 63.326,15 de sua conta bancária e com a realização de três empréstimos em seu nome. Fortuitos internos relacionados a fraudes praticadas por terceiros em operações bancárias não excluem a responsabilidade das instituições financeiras, que é objetiva. Súmula 479 do STJ. O quantum da indenização, arbitrado em R$ 10.000,00, é compatível com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, encontrando-se na média que vem sendo adotada pelas Câmaras Cíveis deste Tribunal em casos relacionados a fato do serviço prestado por instituições financeiras. Recurso não provido. (TJ-BA - APL: 80785309720198050001 7ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2022)
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. FATO CORRIDO NO INTERIOR DA AGÊNCIA BANCÁRIA. SAQUE INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE SEGURANÇA. FALHA. MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA AGÊNCIA BANCÁRIA. RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Nos termos do art. 14, do CDC, a responsabilidade objetiva dos fornecedores somente se elide com a prova da inexistência de defeito nos serviços prestados ou da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, para a causação dos prejuízos. Inexistentes causas excludentes da responsabilidade civil. Exsurge à parte hipossuficiente, nestes termos, o direito à reparação civil, diante do dano por ela suportado e do ato ilícito constatado, revelando-se despicienda, no particular, a averiguação da culpa empresarial, diante da responsabilidade objetiva do Banco, que deve suportar os riscos de sua atividade comercial. Age com culpa o fornecedor que não atua com zelo por ocasião da conclusão de um negócio jurídico, vindo o consumidor a sofrer com os saques indevidos de sua conta corrente. O flagrante saque por terceiros, face à má prestação dos serviços do fornecedor, configura a causa dos danos morais, que, devidamente comprovados, tornam-se passíveis de indenização. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00001642020148050208, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2019)
Desse modo, não tendo o apelante demonstrando a regularidade da operação, a contratação de empréstimo bancário mediante fraude dá ensejo ao pagamento de indenização por danos morais.
Comprovados os descontos indevidos no benefício previdenciário do autor, sem a devida comprovação da contratação, restou caracterizada a falha na prestação do serviço, ensejando a responsabilidade objetiva do banco.
Observa-se que os descontos indevidos em tais casos ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, sendo possível o reconhecimento do dano moral e a sua devida reparação, consoante entendimento pacificado dos tribunais pátrios, senão vejamos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS. DESCONTO INDEVIDO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. QUANTUM DO DANO MORAL. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. 2. No caso, o montante fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos causados à vítima, que sofreu desconto indevido de parcelas que totalizaram R$ 287,30 (duzentos e oitenta e sete reais e trinta centavos). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1623846 PB 2019/0356817-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 29/06/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2020)
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO SEM CIÊNCIA DO CONSUMIDOR. OPERAÇÃO FRAUDULENTA. DÉBITO NÃO RECONHECIDO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CARACTERIZADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇO. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DEVIDA. ERRO INJUSTIFICÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000271-40.2016.805.0051, de Salvador, em que é apelante, BV FINANCEIRA S.A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, e apelada VIRGINIA MARIA DE JESUS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, nos termos do voto da Relatora, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões, de de 2020. Desa. PRESIDENTE Desa. CYNTHIA MARIA PINA RESENDE Relatora Procurador de Justiça (TJ-BA - APL: 80002714020168050051, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2020).
Pacífico está na doutrina e na jurisprudência que dano moral não se confunde com transtornos ou aborrecimentos. Todavia, no presente caso, é evidente a violação a direito da personalidade da parte autora, em especial se analisarmos o caso à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.
Ampliou-se o entendimento de que a violação do direito extrapatrimonial não necessita de prova, pois ocorre in re ipsa, entretanto a produção da prova é essencial, não só para que não restem dúvidas quanto à ocorrência do dano, mas também para demonstrar a sua extensão.
É o que restou demonstrado.
Logo, a parte acionante faz jus ao recebimento de indenização por danos morais.
No que diz respeito ao valor da condenação a título de danos morais, é cediço que o quantum fixado deve obedecer à razoabilidade.
Deste modo, para aferição do valor correspondente à tal indenização é necessário verificar o bem jurídico lesado, a intensidade da culpa, as consequências advindas do ato ilícito, as condições econômicas do ofensor e do ofendido, enfim, critérios que balizem a finalidade reparatória. Deve-se ainda observar que o valor reparatório esteja apto a inibir a reiteração da conduta ilícita.
Imperioso se faz concluir, via de consequência, que o valor arbitrado na condenação deve guardar relação necessária com a lesão sofrida, mostrando-se compatível com as peculiaridades do caso concreto, demonstrando plena observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não configurando exorbitância capaz de proporcionar enriquecimento ilícito.
Sendo assim, entendo que o valor da indenização por danos morais fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais) pelo Juízo a quo é compatível aos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, bem como aos valores praticados por esta Corte, em casos semelhantes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DEFESA DO CONSUMIDOR E ESTATUTO DO IDOSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. DIVERSOS SAQUES E CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO MEDIANTE COAÇÃO. CORRENTISTA IDOSO. CONDUTA FORA DO PERFIL DA CLIENTE. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE PROVER A SEGURANÇA NA MOVIMENTAÇÃO DA CONTA BANCÁRIA. FATO DE TERCEIRO PREVISÍVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA. DANOS MORAIS COMPROVADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00. FUNÇÃO DA SANÇÃO CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. APELO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.(TJ-BA - APL: 05040456620168050146, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/04/2020)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECEDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SERVIÇO. MÁ PRESTAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. PROVA INCONTESTE. AUSÊNCIA. PROVENTOS. DESCONTOS. IRREGULARIDADE. VALORES. RESTITUIÇÃO. IMPOSIÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. I – A responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, devendo o mesmo responder pelos riscos de sua atividade, independentemente de dolo ou culpa, especialmente se não faz prova irrefutável do negócio firmado com o consumidor, que, por sua vez, comprovou o não recebimento do valor dado como empréstimo. II – Considerando a fragilidade da prova apresentada pela instituição financeira, a quem cabe ônus de comprovar a contratação, tem-se como procedente o pedido autoral para a devolução do valor indevidamente descontado dos seus proventos. III – Os descontos de valores em aposentadoria, decorrente de contrato de empréstimo consignado não contratado, priva do idoso de perceber, na integralidade, o seu beneficio previdenciário, o que é suficiente para caracterizar o dano de ordem moral in re ipsa, vez que se trata de privação de verba de natureza alimentar. IV – Evidenciado o dever de indenizar pelo dano moral, a verba reparatória deve ser fixada em montante que atende à dupla finalidade de proporcionar razoável dissabor educativo ao causador do dano e compensar a vítima do constrangimento, sem configurar enriquecimento sem causa, motivo pelo qual entendo adequada a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), comumente fixada por esta Corte de Justiça. V – Com a reforma da sentença e a procedência da ação, exclui-se a condenação da autora por litigância de má-fé e inverte-se o ônus da sucumbência. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80629425020198050001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021)
Quanto à restituição do indébito, importante esclarecer que a Corte Especial do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a tese no sentido de que “...a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva...”
Todavia, a referida Corte restringiu a eficácia temporal da decisão e definiu que, para os contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos, o entendimento somente poderá ser aplicado aos indébitos cobrados após a data da publicação do acórdão, ou seja, após 30/03/2021.
No caso em análise, os descontos indevidos iniciaram em 08/2021. Deste modo, entendo que decidiu acertadamente o juízo de origem ao estabelecer que a devolução desses valores devem ocorrer na forma dobrada, com juros desde a citação e correção monetária a partir da data do desconto.
Noutro giro, quanto ao pedido de condenação por litigância de má-fé, este pleito também não merece prosperar, uma vez que não se evidencia conduta intencionalmente temerária da parte autora de alterar a verdade dos fatos, a ponto de se presumir o dolo processual, quando alega desconhecer o débito cobrado pela recorrida, defendendo, assim, direito que entende possuir.
Neste sentido, então, considerando que a parte acionante não incorreu nas hipóteses previstas no artigo 80, do CPC, não há que se falar em condenação quanto à litigância de má-fé, visto que esta não restou configurada.
Pelas razões acima expostas, então, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo incólume a sentença discutida em seus próprios termos, por conseguinte.
Incabível, por fim, a majoração dos honorários advocatícios, visto que foram estes fixados no teto pelo juízo de origem, nos termos do art. 85, §11º, do Código de Processo Civil.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator