PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0399204-09.2012.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL |
| Advogado(s): ANDRE MENDES MOREIRA, SACHA CALMON NAVARRO COELHO, FLAVIANO SANTOS DE BRITTO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
A ação de origem cuida-se de ação ordinária proposta por TELEMAR NORTE LESTE S/A contra o ESTADO DA BAHIA. A autora busca o reconhecimento da decadência de créditos tributários de ICMS anteriores a 02.08.2005, consubstanciados no Auto de Infração nº 279468.0007/10-9, lavrado em 02.08.2010.
A autuação fiscal refere-se à omissão de escrituração fiscal e recolhimento de ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação por meio de cartões indutivos com créditos para utilização em terminais de telefonia pública.
O ponto central da controvérsia consiste em determinar qual o prazo decadencial aplicável ao caso: se o do art. 150, § 4º do CTN (cinco anos contados da ocorrência do fato gerador) ou o do art. 173, I, do CTN (cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte).
A apelante TELEMAR NORTE LESTE S/A argumenta que realizou pagamentos parciais de ICMS durante todo o período fiscalizado, de modo que seria aplicável o prazo previsto pelo art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional (CTN), que assim dispõe:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
O ESTADO DA BAHIA, por sua vez, defende que as operações objeto da autuação não foram escrituradas pela contribuinte, o que impediria a aplicação do art. 150, §4º, do CTN. Assim, considera que o prazo decadencial aplicável é o do art. 173, I, do CTN, de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Eis a redação do dispositivo:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
A matéria já se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, ao julgar o REsp 973.733/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese registrada no Tema 163:
Tema 163, STJ - O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
Portanto, nas hipóteses em que, apesar da previsão legal de pagamento antecipado (como ocorre com o ICMS), este não é realizado, e inexiste declaração prévia do débito, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN.
No caso em análise, o auto de infração n. 279468.0007/10-9 (id. 73341176) registra que o contribuinte deixou de recolher o ICMS “referente a prestação de serviços de comunicação não escriturado nos livros fiscais próprios”. Mais especificamente, não foram lançadas as saídas de cartões indutivos telefônicos, conforme seguinte trecho da autuação:
“Foi constatado através do levantamento quantitativo de estoque de cartões indutivos e já-pagos que o contribuinte deu saída de créditos sem a emissão do documento fiscal e consequentemente deixou de recolher o ICMS sobre a prestação de serviços de telecomunicação, no valor histórico de R$ 1.665.837,01.
O cartão telefônico é indispensável para utilização nas chamadas telefônicas efetuadas através dos telefones públicos, podendo realizar tanto chamadas locais como de longa distância. Estes cartões contêm um conjunto de créditos pré-pagos para serem usados como forma de pagamento das ligações efetuadas em telefones públicos.”
Tem-se que as operações não foram registradas na escrita fiscal da apelante, o que evidentemente resulta na compreensão de que não houve recolhimento antecipado do ICMS correspondente, na medida em que não se pode recolher imposto sobre operações que sequer foram declaradas.
A tese sustentada pela apelante de que os comprovantes de recolhimento de ICMS juntados aos autos (doc. nº 03 da inicial) seriam suficientes para a aplicação do art. 150, §4º, do CTN não merece prosperar.
Tais comprovantes se referem ao recolhimento de ICMS de operações devidamente registradas na escrita fiscal, não guardando qualquer relação com as operações omitidas que são objeto da autuação fiscal. Nesse ponto, destaco o acertado entendimento da sentença de primeira instância:
"Daí porque sou forçado a concordar com a Fazenda Pública quando esta afirma que os comprovantes de recolhimento acostados às fls. 41/133 não podem ser reputados como parte ou antecipação de pagamento dos créditos objeto da autuação, como quer fazer crer a autora, pois não há como se recolher um tributo de operação que não foi escriturada, e portanto, não pode ser objeto de qualquer homologação, só tendo sido descoberta em apuração especial de controle de estoque. Os comprovantes anexados pela autora se referem especificamente às operações que constavam regularmente em seus registros fiscais, e apenas isso."
A apelante tenta argumentar que o recolhimento de ICMS é realizado por meio de guia única (DAE) e que não existem recolhimentos específicos para cada tipo de operação. No entanto, esse argumento reforça justamente o entendimento de que, se as operações não foram declaradas, não foram consideradas no cálculo do ICMS a ser recolhido, não havendo que se falar em pagamento antecipado.
Vale ressaltar o teor da Súmula 555 do STJ:
Súmula 555, STJ - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
No caso, não se trata de recolhimento a menor, mas de ausência completa de declaração e recolhimento das operações omitidas da escrituração fiscal. Portanto, é correta a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, como fez a sentença recorrida.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que quando “o tributo sujeito à homologação não foi declarado em sua integralidade [...] o termo inicial da decadência inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte, nos termos do art. 173, I, do CTN.” (STJ, AgInt no REsp n. 2.161.741/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.). De igual modo, registre-se o seguinte trecho de recentíssimo julgado:
1. Embora o ICMS seja tributo sujeito, em princípio, ao lançamento por homologação, quando o contribuinte não efetua o pagamento nem declara, por outro meio, a ocorrência do fato gerador, não há como o fisco tomar conhecimento de sua ocorrência e eventualmente rediscutir o valor devido nos 5 anos previstos na norma específica do art. 150, § 4º, do CTN, de modo que, nestes casos, aplica-se a regra geral do art. 173, I, do CTN, de modo que o prazo decadencial é contado, então, segundo a regra geral do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
(STJ, REsp n. 2.195.298, Ministra Regina Helena Costa, DJEN de 14/02/2025.)
Este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia também já se posicionou em idêntico sentido, aplicando a regra do art. 173, I, do CTN e pontuando que o ICMS incide sobre cada operação individualizada, de modo que a omissão no lançamento representa inadimplemento do pagamento e não o pagamento a menor:
ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL . ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. ALEGADA DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO . AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. FATOS GERADORES DISTINTOS. OPERAÇÕES TRIBUTÁRIAS QUE DEVEM SER CONSIDERADAS DE FORMA ISOLADA. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL NA FORMA DO ART . 173, I, DO CTN. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. DECISÃO MANTIDA . AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. No tocante a matéria posta em análise, cediço que os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ICMS, quando não houver a antecipação do pagamento pelo sujeito passivo da obrigação tributária, o Fisco pode proceder ao lançamento de ofício, no prazo de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, I, CTN, entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça 2. O ICMS incide sobre cada operação de forma individualizada e não levando em consideração o total de operações realizadas no período de apuração, de modo que cada fato gerador constitui causa de lançamento tributário, situação que retrata o inadimplemento da obrigação tributária e não o pagamento a menor . AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
(TJBA, Agravo de Instrumento 8059535-97.2023.8.05.0000, Relator: Jose Jorge Lopes Barreto da Silva, Segunda Camara Cível, Data de Publicação: 16/07/2024)
Em conclusão, no caso em questão foi constatada a omissão na escrituração de operações tributáveis. Trata-se, portanto, de hipótese em que não houve qualquer atividade ou pagamento do contribuinte que pudesse ser homologado, o que atrai a incidência do art. 173, I, do CTN, em plena conformidade com o Tema 163 do STJ.
Assim, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário iniciou-se em 01.01.2006 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado) e se encerraria em 31.12.2010. Tendo o auto de infração sido lavrado em 27.07.2010 e a intimação ocorrido em 02.08.2010, não se verifica a decadência alegada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, com a consequente majoração dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, fixando-os em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do crédito fiscal objeto da causa na primeira faixa do art. § 3º do art. 85 do CPC (inciso I) e mantendo os percentuais mínimos das demais faixas.
Sala de Sessões, 4 de abril de 2025.
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora