PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8001810-55.2018.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES: MUNICÍPIO DE JUSSIAPE E OUTRO |
| Advogado(s): ANTONIO MARCELO CRUZ BRITTO, ARIVALDO MARQUES DO ESPÍRITO SANTO, COSME ALMEIDA DA SILVA |
| APELADOS: CLAUDIANE AUGUSTA DOS SANTOS E OUTRO |
| Advogado(s): COSME ALMEIDA DA SILVA, ANTONIO MARCELO CRUZ BRITTO, ARIVALDO MARQUES DO ESPÍRITO SANTO |
O Município de Jussiape, em seu apelo, suscita a prescrição quinquenal de todas as parcelas pleiteadas, com fundamento no artigo 1º do Decreto n. 20.910/32, que estabelece o prazo de cinco anos para as pretensões contra a Fazenda Pública.
Conforme bem decidiu o magistrado sentenciante, considerando que os fatos relativos às verbas pleiteadas tiveram início em 2016 e a presente ação foi ajuizada em 2018, não transcorreu o prazo quinquenal prescricional. A pretensão foi deduzida dentro do prazo legal, não havendo que se falar em prescrição.
Ademais, tratando-se de direitos de trato sucessivo, como são as verbas remuneratórias devidas mensalmente aos servidores públicos, aplica-se o entendimento consolidado na Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
Assim, não há prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas há mais de cinco anos antes do ajuizamento da demanda, o que não é o caso dos autos.
Rejeita-se, pois, a preliminar.
O Município apelante sustenta que sempre cumpriu regularmente com suas obrigações trabalhistas, que a gestão anterior não deixou anotações em restos a pagar sobre as verbas reivindicadas e que a autora não comprovou o não recebimento das verbas pleiteadas.
Os argumentos, contudo, não merecem prosperar.
Como previsto nos incisos X e XV, do art. 37 e § 3º, do art. 39, ambos da Constituição Federal, é assegurado aos servidores ocupantes de cargo público o direito à remuneração e alguns direitos previstos no art. 7º da CF, dentre eles, o pagamento de salário, décimo terceiro salário e férias, com base na remuneração integral.
Conforme estabelece o Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, inciso II). Nesse sentido, o Município não demonstrou de forma adequada que as verbas de décimo terceiro salário e férias do exercício de 2016 foram pagas à autora, limitando-se a alegações genéricas de cumprimento de suas obrigações, sem trazer aos autos documentos que comprovassem o adimplemento das obrigações.
Sabe-se que ônus significa essencialmente um encargo, cuja inobservância pode colocar a parte numa situação de desvantagem. Ou seja, por não se tratar de uma obrigação, não se pode exigir seu cumprimento, contudo interessa ao onerado desincumbir-se da tarefa, a fim de evitar as consequências advindas de seu descumprimento.
Em seu magistério, Fredie Didier esclarece que “as regras de ônus da prova, um sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato – vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito processual Civil. V. 2. Salvador: JUSPODIVM, 2021. p. 138)
No caso dos autos, verifica-se que a apelada apresentou prova documental apta a demonstrar o seu direito, comprovando a existência do vínculo jurídico-administrativo entre os litigantes. Existente o vínculo funcional, cabia ao apelante demonstrar a existência de fato apto a extinguir o direito postulado pela apelada, com a devida apresentação de acervo documental hábil a provar que houve pleno adimplemento das verbas postuladas, o que não restou observado na hipótese.
A mera alegação de que a gestão anterior não deixou anotações em restos a pagar não tem o condão de afastar a responsabilidade do ente público pelo pagamento das verbas constitucionalmente asseguradas aos seus servidores. A Administração Pública tem o dever de manter controle adequado sobre os pagamentos realizados, e a ausência de documentação não pode prejudicar o servidor que efetivamente prestou seus serviços.
Nesta conformidade, por não ter o apelante desincumbido-se do ônus probatório, a teor do art. 373, inciso II, do CPC, reafirma-se o direito da apelada de receber as parcelas devidas, porque a Administração Pública tem a obrigação de pagar pelos serviços prestados e, como antes realçado, o direito somente poderia ser afastado mediante juntada aos autos do recibo de quitação das parcelas remuneratórias.
Portanto, por tratar-se de direito garantido constitucionalmente e ter a municipalidade usufruído dos serviços prestados pela servidora no exercício regular de sua função, é devido o pagamento do quanto reclamado, à luz do que prevê o art. 7º, e art. 39, § 3º, da Carta Magna, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público.
Por tais motivos, nega-se provimento ao recurso do Município de Jussiape.
A apelante adesiva requer a reforma parcial da sentença para condenar o Município no pagamento de adicional de insalubridade; reconhecer o direito ao recebimento do salário de dezembro de 2016; e majorar os honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.
A apelante sustenta que exerce atividades insalubres, conforme previsto na Lei Municipal 08/95 e na NR-15, tendo direito ao pagamento do adicional de insalubridade. Invoca a aplicação do IRDR n. 07, do TJBA, argumentando que a perícia seria desnecessária quando a atividade insalubre for notória ou os fatos incontroversos.
O adicional de insalubridade constitui vantagem pecuniária de natureza remuneratória, destinada a compensar o servidor público pela exposição habitual a agentes nocivos à saúde durante o exercício de suas atribuições funcionais. Trata-se de direito assegurado aos trabalhadores pelo art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, do mesmo diploma constitucional, desde que haja previsão em lei específica do ente federativo.
Ainda que o direito ao adicional de insalubridade esteja previsto genericamente no Estatuto dos Servidores Municipais de Jussiape, importa registrar que a Seção Cível de Direito Público deste Tribunal de Justiça, ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0000225-15.2017.8.05.0000 (IRDR n. 07), firmou tese jurídica, segundo a qual "a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova."
No caso vertente, verifica-se que a apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia. Com efeito, estabelece o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Tratando-se de demanda em que se busca o reconhecimento de vantagem pecuniária, cuja percepção depende da demonstração de condições ambientais específicas, cabia à apelante comprovar que exerce suas funções exposta a agentes insalubres que justificassem o pagamento do adicional.
A mera alegação de que exerce atividades em ambiente insalubre, desacompanhada de qualquer elemento probatório idôneo, não tem o condão de gerar obrigação pecuniária ao ente público. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a comprovação da insalubridade exige, em regra, a realização de perícia técnica especializada, capaz de identificar os agentes nocivos e sua intensidade, salvo nas hipóteses excepcionais em que o fato seja incontroverso ou já esteja suficientemente demonstrado por outros meios de prova.
Na hipótese dos autos, não houve perícia judicial, tampouco a apelante trouxe aos autos qualquer laudo técnico, atestado médico, inspeção do ambiente laboral ou outro documento hábil a demonstrar a existência de condições insalubres no exercício de suas funções.
Além disso, os contracheques apresentados fazem referência ao cargo de copeira, podendo deles se inferir substancial imprecisão e indefinição sobre a lotação e reais funções desempenhadas pela servidora.
A situação fática delineada nestes autos, portanto, não se enquadra nas exceções previstas no IRDR n. 07, que dispensam a perícia apenas quando o fato for incontroverso ou já provado por outros meios. Ao contrário, o Município contestou expressamente a alegação da apelante, sustentando a inexistência do direito pleiteado.
Nesse contexto, a pretensão da apelante de inverter o ônus da prova, atribuindo ao Município o dever de comprovar a inexistência de insalubridade, não encontra respaldo no ordenamento jurídico processual. A produção de prova negativa constitui ônus processual de difícil ou impossível cumprimento, sendo vedada sua exigência, sob pena de violação ao princípio da igualdade processual e do devido processo legal.
Ressalte-se ter a servidora requerido o julgamento antecipado do processo, dispensando a instrução probatória.
Sendo assim, não produzida qualquer prova técnica acerca da existência de condições insalubres no ambiente laboral, não há como reconhecer o direito ao adicional pleiteado.
A apelante sustenta que pleiteou expressamente na petição inicial o pagamento do salário de dezembro de 2016, mas a sentença omitiu-se quanto a este pedido, condenando o Município apenas no pagamento de décimo terceiro salário e férias.
Assiste razão à apelante neste tópico.
Da análise da petição inicial, verifica-se que a autora expressamente formulou o pedido de
"CONDENAÇÃO do réu ao pagamento do SALÁRIO DE DEZEMBRO DE 2016, ASSIM COMO O 13º SALÁRIO DO MESMO ANO, devidamente corrigidos desde a data em que deveria ter sido realizado o pagamento".
Contudo, o dispositivo da sentença condenou o Município "ao pagamento das verbas de 13º salário e férias, com a devida correção monetária e juros", silenciando completamente quanto ao pedido de pagamento do salário de dezembro de 2016.
Trata-se de evidente omissão da sentença quanto a pedido expresso formulado na inicial. O salário constitui verba de natureza alimentar, com proteção constitucional expressa, conforme art. 7º, IV, da Constituição Federal, sendo sua quitação obrigatória e prioritária por parte do empregador, sobretudo quando se trata de ente público.
O Município apelado, em sua contestação, limitou-se a alegar genericamente que "cumpre regularmente com suas obrigações" e que "os direitos trabalhistas dos servidores têm sido regularmente adimplidos", sem apresentar qualquer comprovante específico de pagamento do salário de dezembro de 2016, ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, II, do CPC.
Aplicam-se ao caso os mesmos fundamentos já expostos quando da análise da apelação do Município, considerando que demonstrado o vínculo funcional e não comprovado o pagamento pelo ente público, é devida a condenação.
Assim, merece reforma a sentença neste ponto, para que seja acrescida à condenação a obrigação do Município de pagar à apelante o salário de dezembro de 2016, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora) desde a data em que deveria ter sido pago.
A apelante requer a majoração dos honorários advocatícios de 10% para 20% sobre o valor da condenação, argumentando a complexidade da causa, o tempo de tramitação e o trabalho desenvolvido.
A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação mostra-se adequada e proporcional ao trabalho desenvolvido, observando os critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, especialmente o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, e o trabalho realizado pelo advogado.
Não se verifica, no caso concreto, elementos excepcionais que justifiquem a majoração pretendida. A causa, embora importante para a apelante, possui complexidade mediana, envolvendo matéria fática e jurídica corriqueira na prática forense relacionada a cobranças de verbas salariais de servidores públicos.
De ofício, é imperioso reconhecer que houve sucumbência recíproca, considerando a procedência dos pedidos de pagamento do salário de dezembro, décimo terceiro e férias, e a improcedência dos pedidos de indenização por danos morais e adicional de insalubridade, implicando a distribuição pela metade do ônus sucumbencial, condenando igualmente os litigantes na verba honorária sucumbencial.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Jussiape, mantendo integralmente a condenação imposta na sentença quanto ao pagamento de décimo terceiro salário e férias do exercício de 2016, e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto por Claudiane Augusta dos Santos, apenas para reformar a sentença e acrescer à condenação a obrigação do Município de Jussiape de pagar o salário de dezembro de 2016, devidamente corrigido pela Taxa SELIC desde a data em que deveria ter sido pago até o efetivo pagamento, restando indeferidos os pedidos de condenação no pagamento de adicional de insalubridade e de majoração dos honorários advocatícios.
Em razão do desprovimento do recurso do Município, majoram-se os honorários advocatícios por ele devidos em 5% sobre o valor da condenação anteriormente fixado, observados os limites estabelecidos no § 11, do art. 85, do CPC.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos, à origem.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator