PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. MULTA MORATÓRIA. ALIENANTE. INVERSÃO.  CUMULAÇÃO. VEDAÇÃO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO. PACIFICAÇÃO. RETRATAÇÃO. JUÍZO. IMPOSIÇÃO. ACÓRDÃO ORIGINÁRIO. MODIFICAÇÃO. 

 
I – Conforme entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, são presumidos os lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, sendo impositivo o seu ressarcimento.

II - A jurisprudência, pacificada na Corte da Cidadania, através do Resp n.º 1.635.428/SC, Tema Repetitivo n.º 970, entendeu que é inviável a cumulação dos lucros cessantes com a multa moratória, já que ambos tem o objetivo de indenizar a parte pelo adimplemento tardio da obrigação.

III –  Evidenciado que o acórdão desta Corte de Justiça - que confirmou o capítulo da sentença impôs a Ré o pagamento de lucros cessantes e também do valor previsto a título de cláusula penal prevista ao adquirente - diverge do mérito dos recursos especiais representativos das controvérsias acerca dos temas, impositiva é a adequação do julgamento, para, no juízo de retratação previsto no art. 1.040 do CPC, dar parcial provimento ao recurso de apelação relativo ao capitulo objeto desta retratação e, diante da hipossuficiência do consumidor, admitir como condenação (entre lucros cessantes e os decorrentes da aplicação da clausula penal) o valor indenizatório que for mais favorável ao adquirente, devendo o mesmo ser apurado na liquidação de sentença.

RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0101184-98.2011.8.05.0001, de Salvador, em que figuram como Apelante JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA e Apelado SARA MARIA CRISOSTOMO DE OLIVEIRA.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, NO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor.

Sala das Sessões,      de Maio de 2022.

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI 

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 24 de Maio de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

II

SARA MARIA CRISÓSTOMO DE OLIVEIRA ajuizou Ação Ordinária contra a JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA, em trâmite na 16a Vara de Relações  de Consumo de Salvador.

A sentença julgou parcialmente procedente a pretensão da Autora, condenando o Réu ao pagamento de multa moratória de 2% sobre o valor do bem, o pagamento de alugueres à Autora no patamar de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, contados do término do prazo de tolerância até a entrega do imóvel, a título de dano emergente, e a pagar à Acionante indenização por dano moral no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), além do congelamento do saldo devedor durante todo o período da mora.

Irresignado, o Réu interpôs Apelação.

O apelo foi parcialmente provido pelo acórdão de id 22630701 e, impugnado via Recurso Especial,  retornaram-me para juízo de retratação (id.25816363) quanto ao capítulo que tratou da cumulação dos lucros cessantes com a inversão da cláusula penal.

 Examinei-os e, estando em condições de proferir meu voto de retratação, encaminhei-os à Secretaria, em atendimento às regras insertas nos artigos 931, do Código de Processo Civil, e 167, 1ª parte, do Regimento Interno desta Corte.

 Salvador, 5 de Maio de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

II

Submete-se à apreciação desta Corte o juízo de retratação do capítulo do acórdão de id.22630701 , que admitiu a cumulação dos lucros cessantes com a multa moratória, em dissonância com teses pacificadas no Superior Tribunal de Justiça  identificadas pelos temas 970 e 971.

 Naquele acórdão, foi decidido que a multa contratual deve ser paga pelo Vendedor/Réu, em razão da mora, nos moldes impostos no item 10.1 c do instrumento da avença  (id.22630620, doc 5, fl. 23), com fundamento no artigo 52, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor. 

 Ressaltou-se a previsão expressa no contrato de multa (moratória), em razão de mora/inadimplemento, somente para Comprador/Autor, como na hipótese, atenta aos ditames da legislação consumerista, impõe a inversão de tal penalidade para aplicá-la, de igual modo, aos casos de mora do Réu, sendo irrazoável modificar a base de cálculo que é aquilo que está em mora. Se o que está em mora é o imóvel, sobre o valor deste é que deve ser calculada a multa, nos moldes expressados na sentença.

 Em razão dos princípios da boa-fé e equilíbrio contratuais, não acolheu a pretensão do Apelante para excluir a condenação relativa à inversão da cláusula moratória, pois a sentença estava consentânea com a jurisprudência.

Confira-se:

"DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. (...) INVERSÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA MULTA EXCLUSIVAMENTE EM BENEFÍCIO DO FORNECEDOR, PARA A HIPÓTESE DE MORA OU INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. (...)2. Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor - construtor de imóveis - em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), (…) 5. Recurso especial parcialmente provido. (grifou-se) (Resp 955.134/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 29/08/2012).

Quanto ao dano material, na modalidade lucros cessantes, alegado na peça vestibular, a sua existência é, em regra, presumida, conforme entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do expressado nos julgamentos do AgRg no Ag 1319473/RJ, no AgRg no REsp 1202506/RJ e no AgRg no Ag 1036023/ RJ.

Logo, é devida a indenização por lucros cessantes, na hipótese.

Todavia, embora admitidas pela Jurisprudência, tanto a condenação ao pagamento de lucros cessantes, estes presumidos, quanto à inversão da cláusula penal/moratória, ficou pacificado pelo Tribunal Superior a impossibilidade da cumulação de ambas as condenações referenciadas.

Vale conferir:

TEMA 970.A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 

TEMA 971. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 

Por todos os motivos expostos e em juízo de retratação, imperiosa é a reforma parcial do capítulo de sentença que trata dos pedidos de lucros cessantes e de inversão da cláusula penal/moratória, para admitir  a reparação por lucros cessantes OU a inversão das cláusulas moratórias (o que for mais benéfico ao consumidor) – isto é, excluir a cumulatividade imposta e estabelecer a preservação daquela mais vantajosa, após liquidação de sentença.

Nestes termos, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

É o voto.

Sala de Sessões,  de Maio de 2022.

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA