PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001571-27.2023.8.05.0072 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: VERA LUCIA CARLOS FIUZA |
| Advogado(s): |
| APELADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA, RAFAEL MARTINEZ VEIGA registrado(a) civilmente como RAFAEL MARTINEZ VEIGA |
Conheço da Apelação, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Inicialmente, aprecio a preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita, arguida pela Apelante em suas razões recursais (Id. 98405274).
A Apelante alega que a sentença de primeiro grau foi omissa em relação ao pedido de declaração de ilegalidade e cancelamento das cobranças referentes aos seguros "CASA PROT" e "VOCEPROT", serviços que afirma jamais ter solicitado ou contratado.
De fato, conforme se verifica da petição inicial (Id. 98404481), houve pedido expresso quanto ao cancelamento dos referidos seguros. A sentença recorrida (Id. 98405272), ao julgar improcedentes os pedidos da Autora, não se manifestou sobre a questão dos seguros, configurando o alegado vício.
A omissão no julgamento de um pedido formulado pelas partes constitui nulidade por julgamento citra petita, violando os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, que impõem ao julgador o dever de decidir a lide nos limites do que foi proposto pelas partes. Contudo, em observância aos princípios da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, e considerando que a matéria é de direito e os fatos estão suficientemente instruídos, este Tribunal pode, desde já, analisar e julgar o pedido omitido, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil.
Passando à análise do mérito, a controvérsia recursal reside na legalidade da cobrança de R$ 4.330,56 por suposta irregularidade no medidor apurada via TOI, além de preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita quanto a seguros não contratados. A apelante alega ausência de notificação prévia, falta de prova de fraude e desproporcionalidade do débito frente ao seu histórico; em contrapartida, a concessionária sustenta a regularidade da inspeção acompanhada pelo esposo da autora, defendendo a inexistência de ato ilícito e do dever de indenizar danos morais.
Ab initio, cumpre pontuar que a presente demanda deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), uma vez que a relação jurídica estabelecida entre as partes deriva do fornecimento de produtos e serviços, enquadrando-se a parte requerente e requerida, respectivamente, aos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidos pelos artigos 2º e 3º do referido Codex.
Ademais, releva destacar a observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tanto nos processos judiciais, quanto nos procedimentos administrativos, conforme preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Nesse aspecto, a Resolução nº 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que revogou a Resolução 456/00, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para o procedimento de apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica, verbis:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4º A partir do recebimento do TOI, o consumidor tem 15 (quinze) dias para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica, no medidor e demais equipamentos, de que trata o inciso II do § 1º, quando for o caso.
§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)
§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.
§ 6º O relatório de avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser elaborado pelo laboratório da distribuidora ou de terceiro, desde que certificado como posto de ensaio autorizado pelo órgão metrológico ou entidade por ele delegada, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.
§ 6º O relatório de avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser elaborado pelo laboratório da distribuidora ou de terceiro, desde que certificados como posto de ensaio autorizado pelo órgão metrológico ou entidade por ele delegada, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)
§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.
§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.
§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se
à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.
§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.
§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137. (g.)
Ocorre que, no caso em análise, a concessionária apelada não comprovou ter seguido os requisitos da Resolução ANEEL nº 1.000/2021 de forma integral e transparente.
A despeito da alegação da Apelada de que a inspeção foi acompanhada pelo Sr. Edisio Pereira Barros, esposo da Autora, que inclusive assinou o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), tal circunstância, por si só, não supre a necessidade de um procedimento técnico robusto e devidamente acompanhado por profissional habilitado da confiança da consumidora, nem garante a efetiva observância do contraditório e da ampla defesa, sobretudo em um contexto de hipossuficiência técnica.
Os documentos apresentados pela COELBA, tais como fotografias, históricos de consumo e registros internos (Id. 98404507), não possuem força probatória suficiente, pois se tratam de provas produzidas unilateralmente, sem o crivo do contraditório.
Sobre o tema, anote-se o entendimento esposado pelo STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo:
(...). TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. (REsp 1412433/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO STJ, J. 25/04/2018). (g.n).
Ressalte-se, ainda, que o simples fato de um leigo poder acompanhar diligências e vistorias unilaterais realizadas pela Concessionária, não lhe garante, por si só, o direito de divergir ou de, efetivamente, opor-se à vistoria e colocações da Empresa.
Destarte, o desvio de energia elétrica não restou evidenciado, de modo que, diante da orientação adotada por este Colegiado, apenas a alegação de violação do equipamento de medição de energia da unidade consumidora, não basta para legitimá-la a dar início ao procedimento de recuperação de consumo. São necessários outros elementos de prova para que a recuperação do consumo se justifique, principalmente que seja provada a responsabilidade da parte Autora.
E a esta nova realidade há de se adaptar a Concessionária Apelante, na medida em que a própria legislação de regência lhe garante o ressarcimento das despesas com a efetiva apuração da irregularidade.
Portanto, a fuga ou o desvio de energia, que possibilitaria a recuperação do consumo não registrado, não restou demonstrada nos autos, de modo que não se justifica a aplicação de uma das hipóteses do art. 130 da Resolução nº 414/10, da ANEEL.
Ora, se, por um lado, o art. 166, I, da Resolução ANEEL nº 414/10 dispõe que o consumidor é responsável pelos danos causados a pessoas ou bens, decorrentes de defeitos na sua unidade consumidora, em razão de má utilização e conservação das instalações ou do uso inadequado da energia; por outro, a empresa deve demonstrar a existência do crédito que diz ter em seu favor, mediante a fiscalização e apuração das irregularidades nos equipamentos guarnecidos nas unidades consumidoras.
De maneira que, no caso concreto, tenho como descabida a recuperação de consumo tal como operada pela Concessionária, sendo a melhor solução a reforma da sentença objurgada no particular.
Nesse sentido, jurisprudência desta Colenda Câmara:
APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA. RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL. PRESUNÇÃO DE CULPA DO CONSUMIDOR. TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EFETIVA DE BENEFICIAMENTO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO ADOTADO. DANO MORAL CONFIGURADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8000218-84.2019.8.05.0138 em que são partes apelante COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e apelado ALEONE DE ALMEIDA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do e. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora . Sala de Sessões, de de 2024. Presidente Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib Relatora Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - Apelação: 80002188420198050138, Relator.: MARIA DO SOCORRO SANTA ROSA DE CARVALHO HABIB, Data de Julgamento: 02/09/2024, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE EXISTÊNCIA DE CONSUMO NÃO FATURADO EM FACE DA MANIPULAÇÃO FRAUDULENTA DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE ENERGIA EMBUTIDO NA PAREDE. PROVA UNILATERAL E VICIADA. DÉBITO INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A relação jurídica ora em exame é de natureza consumerista, tendo em vista não existirem dúvidas de que as atividades desempenhadas pela Coelba se enquadram no conceito de relação de consumo, e nesse contexto, as questões litigiosas que surjam dessas relações devem ser dirimidas à luz do Código de Defesa do Consumidor. 2. A Concessionária não se desincumbiu do ônus de prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelada, já que não produziu qualquer prova apta a desconstituir suas alegações e mesmo intimada para indicar as provas que pretendia produzir, manifestou-se no sentido de não possuir interesse na produção de demais provas além daquelas constantes nos autos. 3. Assim, não se desincumbindo a COELBA do ônus que lhe competia e não havendo prova hábil a desconstituir o direito da autora/apelada, deve ser declarado inexistente o débito apontado, nos moldes do comando sentencial, em especial por se tratar o TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) de prova unilateral. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº. 0546543-93.2017.8.05.0001 de SALVADOR/BAHIA, sendo apelante a COELBA e apelada RAIMUNDA DE JESUS ALMEIDA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da turma julgadora da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, em conformidade com o voto do Desembargador Relator, como segue: (TJ-BA - Apelação: 05465439320178050001, Relator.: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/11/2022)
Sendo assim, divirjo da conclusão do MM Juízo a quo, e convenço-me que assiste razão, em parte, ao apelante.
Diante da falha da Apelada em comprovar a legitimidade da cobrança de R$ 4.330,56 (quatro mil trezentos e trinta reais e cinquenta e seis centavos) por "desvio antes do medidor" e na ausência de elementos técnicos idôneos que confiram validade ao procedimento de apuração do consumo não faturado, mormente porque produzido unilateralmente e sem o devido contraditório, a declaração de inexigibilidade deste débito é medida que se impõe.
Consequentemente, uma vez reconhecida a inexigibilidade da cobrança, a determinação de refaturamento da fatura, utilizando como base de cálculo a média de consumo dos 12 (doze) meses anteriores, com emissão de nova fatura e encaminhamento à parte Autora, é a solução adequada para restabelecer o equilíbrio contratual e a boa-fé nas relações de consumo.
No tocante à repetição do indébito, o art. 42, parágrafo único, do CDC, prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à devolução em dobro do que pagou, salvo engano justificável. Como no caso não restou demonstrado qualquer equívoco justificável, mas sim a ausência de comprovação da legitimidade das cobranças, deve ser determinada a restituição em dobro dos valores eventualmente pagos a título das referidas faturas. O valor a ser restituído deverá ser atualizado monetariamente a partir do desembolso e até o seu efetivo pagamento pelo IPCA, acrescido de juros de mora correspondente à diferença entre a Taxa SELIC e o IPCA (SELIC – IPCA), conforme o artigo 406, § 1º, do Código Civil, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.905/2024.
Prosseguindo, no que concerne às cobranças dos seguros "CASA PROT" e "VOCEPROT", a Apelante alegou veementemente que jamais os contratou. A inclusão de serviços ou produtos não solicitados pelo consumidor constitui prática comercial abusiva, expressamente vedada pelo artigo 39, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. Tal conduta fere os princípios da transparência e da liberdade de escolha do consumidor, configurando a denominada "venda casada" ou imposição de serviço sem manifestação de vontade.
Portanto, a determinação de cancelamento dos seguros "CASA PROT" e "VOCEPROT", bem como a restituição em dobro dos valores eventualmente pagos pela Apelante a esse título, com a devida atualização monetária (IPCA) e juros (SELIC – IPCA, Art. 406, § 1º, CC, com Lei nº 14.905/2024), são medidas de justiça e conformidade com a legislação consumerista.
Por outro lado, quanto ao pedido de indenização por danos morais, entendo que este não merece prosperar. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a simples cobrança indevida, quando não acompanhada de inscrição em cadastros de inadimplentes ou de suspensão indevida do fornecimento de serviço essencial, não é apta, por si só, a ensejar reparação extrapatrimonial, configurando mero aborrecimento.
No caso dos autos, não há comprovação de corte do serviço de energia elétrica, tampouco de negativação do nome do consumidor, mas apenas a emissão de faturas posteriormente discutidas em juízo, circunstância insuficiente para caracterizar dano moral indenizável. Nesse sentido, colaciono julgado deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA EFETUADA PELA RÉ (COELBA) REFERENTE AO MÊS DE MARÇO/2016 EM VALOR BASTANTE SUPERIOR À MÉDIA ANUAL DE CONSUMO DO AUTOR. SUSPENSÃO DA COBRANÇA COM A MANUTENÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. SITUAÇÃO QUE CONFIGURA MERO DISSABOR. SENTENÇA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
Esclareça-se que nem todos os percalços e dissabores enfrentados nas relações cotidianas, pelas pessoas físicas ou jurídicas, rendem ensejo à indenização por danos morais, espécie de reparação civil que pressupõe relevante e incontroversa violação dos direitos da personalidade. Demais disso, não restou provado nos autos que tivesse havido suspensão de fornecimento de energia no imóvel do autor/apelante, em razão do não adimplemento da fatura de consumo em comento. Portanto, a situação retratada nos autos, nada mais configura do que uma inadequada prestação de serviço que gerou irrelevante aborrecimento, não tendo o condão de denegrir a honra ou o estado psicológico a fim de ensejar a condenação por danos morais, pois, caso contrário banalizar-se-ia o dano moral. SENTENÇA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0535589-22.2016.8.05.0001, Relator(a): Des. Ilona Márcia Reis) (g. n.)
Portanto a sentença de primeiro grau merece ser parcialmente reformada.
À vista do ora decidido, condeno as partes a arcarem com as custas processuais no percentual de 30% pela parte Autora e 70% pela parte Ré. Em consonância com as diretrizes traçadas para o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência insertas no art. 85, § 2º do CPC/2015 (aplicável à espécie), de modo a valorizar e retribuir o trabalho do profissional que patrocinou a causa e atendendo, ademais, aos princípios da equidade e da razoabilidade, condeno as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais ao patrono da parte ex adversa, no importe de 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em face da parte Autora, nos termos do §3º, do artigo 98, do CPC, ante os benefícios da gratuidade judiciária deferidos.
Isto posto e por tudo que dos autos transparece, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença vergasta, julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais para:
1) Reconhecer a inexigibilidade da cobrança no valor de R$ 4.330,56 (quatro mil trezentos e trinta reais e cinquenta e seis centavos);
2) Determinar que a Ré proceda ao refaturamento da referida fatura, utilizando como base de cálculo a média de consumo dos 12 (doze) meses anteriores, emitindo nova fatura e encaminhando-a à parte Autora, caso remanesça algum saldo a pagar após a compensação determinada no item seguinte;
3) Condenar a Ré à restituição, em dobro, do valor eventualmente pago pela parte Autora relativamente a essa cobrança, que deverá ser atualizado monetariamente a partir do desembolso e até o seu efetivo pagamento pelo IPCA, acrescida de juros de mora correspondente à diferença entre a Taxa SELIC e o IPCA (SELIC – IPCA. Art. 406, § 1º, CC, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.905/2024);
4) Determinar que a Ré proceda ao cancelamento dos seguros “CASA PROT” e “VOCEPROT”;
5) Condenar a Ré à restituição, em dobro, do valor eventualmente pago pela parte Autora relativamente às cobranças de “CASA PROT” e “VOCEPROT”, que deverá ser atualizado monetariamente a partir do desembolso e até o seu efetivo pagamento pelo IPCA, acrescida de juros de mora correspondente à diferença entre a Taxa SELIC e o IPCA (SELIC – IPCA. Art. 406, § 1º, CC, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.905/2024).
Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno as partes a arcarem com as custas processuais no percentual de 30% (trinta por cento) pela parte Autora e 70% (setenta por cento) pela parte Ré, assim como ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da parte ex adversa no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade, em relação à parte Autora, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Incabível, por fim, a majoração dos honorários advocatícios com supedâneo no art. 85, §11, do Código de Ritos, eis que tal regra incide apenas em casos de inadmissão ou rejeição do recurso.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator