PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 0030345-19.2009.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: Empreendimentos Ffb Ltda e outros (2) |
| Advogado(s): SYLVIO GARCEZ JUNIOR registrado(a) civilmente como SYLVIO GARCEZ JUNIOR, RODRIGO ROCHA RODRIGUES |
1. RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA (ID 99559791), nos autos da Execução Fiscal nº 0030345-19.2009.8.05.0001, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR em face de EMPREENDIMENTOS FFB LTDA, FRANCISCO FRANCI BARRETO e GUSTAVO SILVEIRA BARRETO.
O Município de Salvador ajuizou, em 05 de março de 2009, Execução Fiscal em face de Empreendimentos FFB Ltda., objetivando a cobrança de crédito tributário originado de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) referente aos exercícios de 2002 e 2003, formalizado pela Notificação Fiscal de Lançamento (NFL) nº 1988.2004 no montante inicial de R$ 1.029.735,96 (um milhão, vinte e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, noventa e seis centavos).
Expedida a carta de citação para o endereço cadastral da devedora original, a diligência retornou com aviso de recebimento negativo em 03 de setembro de 2009. Diante disso, após ser intimado, o exequente peticionou em 23 de setembro de 2014, noticiando que a empresa devedora se encontrava na situação cadastral de baixada perante o Fisco Federal e requereu o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios administradores Gustavo Silveira Barreto e Francisco Franco Barreto, sob a alegação de ocorrência de dissolução irregular, com amparo na Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça.
O redirecionamento do feito executivo foi deferido por este Juízo de origem em 10 de julho de 2023, ordenando-se a citação pessoal dos sócios indicados, a qual restou devidamente cumprida por via postal em 30 de agosto de 2023.
Regularmente citados, os sócios Gustavo Silveira Barreto e Francisco Franco Barreto compareceram voluntariamente ao feito e opuseram Exceção de Pré-Executividade em 19 de setembro de 2023. Suscitaram, em síntese, a ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da cobrança, aduzindo a inocorrência de dissolução irregular, haja vista que a devedora originária foi regularmente incorporada por outra pessoa jurídica ativa, a saber, FFB Participações e Construções Ltda., a qual assumiu integralmente a universalidade de seus direitos e obrigações. No mérito da exação, defenderam a inocorrência de fato gerador do ISSQN, asseverando que a atividade desenvolvida pela empresa consistiu em incorporação imobiliária direta (construção em terreno próprio e por sua conta e risco), hipótese de não incidência tributária do imposto municipal.
Ato contínuo, em 21 de setembro de 2023, a empresa incorporadora FFB Participações e Construções Ltda. ingressou espontaneamente no feito e também opôs Exceção de Pré-Executividade. Arguiu a ocorrência de prescrição para o redirecionamento em face da pessoa jurídica sucessora, apontando que o Município de Salvador possuía ciência inequívoca da incorporação desde 2014 (quando obteve a certidão cadastral de baixa), mantendo-se inerte por mais de oito anos sem postular a inclusão da sucessora no polo passivo. No mérito, reiterou a tese de inocorrência do fato gerador do tributo diante da caracterização do regime de incorporação imobiliária direta da obra do Edifício Palazzo Ravenna.
Instado a se manifestar sobre as exceções de pré-executividade opostas pelos sócios e pela empresa sucessora, o Município de Salvador permaneceu inerte, deixando transcorrer o prazo assinalado sem qualquer manifestação nos autos, conforme certificado pela secretaria do Juízo em 03 de abril de 2024.
Em 21 de outubro de 2024, o d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador proferiu sentença acolhendo as exceções de pré-executividade apresentadas para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios, a ocorrência da prescrição do redirecionamento em relação à empresa sucessora e a ausência de relação jurídica tributária referente ao ISSQN, extinguindo a execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. O exequente foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados nos limites percentuais escalonados do artigo 85 do mesmo diploma legal.
Sem a interposição de recursos voluntários pelas partes, os autos foram encaminhados a esta Instância de segundo grau, por força da Remessa Necessária, em 24 de fevereiro de 2026.
2. DO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA
Inicialmente, constata-se a regular submissão do feito ao duplo grau de jurisdição obrigatório. A sentença de primeiro grau extinguiu a execução fiscal movida pela Fazenda Pública Municipal com base no acolhimento de incidente de exceção de pré-executividade, operando a desconstituição integral do título executivo extrajudicial.
A hipótese amolda-se à diretriz expressa no artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, que sujeita ao reexame necessário as sentenças proferidas contra os Municípios, não produzindo efeitos senão depois de confirmadas pelo Tribunal respectivo.
Ademais, verifica-se que o valor atribuído à execução fiscal na petição inicial corresponde ao montante de R$ 1.029.735,96 (um milhão, vinte e nove reais, setecentos e trinta e cinco reais, noventa e seis centavos), indicado em fevereiro de 2009. Esse valor, atualizado monetariamente para a data da prolação da sentença, supera com folga o patamar de dispensa de 500 (quinhentos) salários-mínimos, fixado pelo artigo 496, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil, para as capitais dos Estados, como é o caso de Salvador.
Dessa forma, inexistindo incidência de qualquer das exceções previstas no § 4º, do aludido dispositivo legal, impõe-se o conhecimento da remessa necessária.
3. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
No que pertine à via processual eleita pelos interessados, é cediço que a Exceção de Pré-Executividade constitui construção jurisprudencial amplamente aceita no âmbito do direito processual tributário nacional, encontrando-se consolidada no enunciado da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
No caso em testilha, as alegações formuladas pelos Excipientes compreendem a ilegitimidade passiva ad causam, a ocorrência de prescrição do direito ao redirecionamento tributário e a inexistência de relação jurídica tributária devido à inocorrência do fato gerador do imposto municipal. Tais matérias possuem natureza de ordem pública e revelam-se cognoscíveis de ofício, autorizando o controle imediato da validade do processo executivo.
Outrossim, a análise das defesas apresentadas prescinde da realização de qualquer atividade de instrução probatória complementar. Os elementos necessários para o julgamento das questões encontram-se perfeitamente demonstrados nos autos, a partir do teor da própria certidão de matrícula do imóvel que gerou o fato imponível, dos atos constitutivos da sociedade comercial e das peças que integram o correspondente processo administrativo tributário instaurado pelo Município de Salvador.
Logo, revela-se plenamente cabível e escorreito o manejo da Exceção de Pré-Executividade, não havendo falar em necessidade de oposição de Embargos à Execução Fiscal ou garantia prévia do juízo para a análise das referidas questões.
4. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS PESSOAS FÍSICAS
No mérito, verifica-se que a r. sentença de primeiro grau agiu com acerto ao acolher a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos sócios pessoas físicas Gustavo Silveira Barreto e Francisco Franco Barreto.
A Fazenda Pública Municipal requereu o redirecionamento da Execução Fiscal em face dos sócios gerentes, com esteio na premissa de que a empresa executada teria incorrido em encerramento irregular de suas atividades, atraindo a incidência da Súmula nº 435, do Superior Tribunal de Justiça, e do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.
No entanto, a prova documental colacionada aos autos refuta categoricamente a ocorrência de encerramento irregular das atividades da empresa devedora. O Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral extraído dos bancos de dados da Receita Federal do Brasil atesta que a empresa Empreendimentos FFB Ltda. teve sua inscrição baixada em 01 de junho de 2005, indicando expressamente como motivo da baixa a ocorrência de Incorporação societária regular, processo este devidamente chancelado pelos atos de alteração contratual devidamente arquivados perante a Junta Comercial do Estado de Sergipe e a Junta Comercial do Estado da Bahia.
A incorporação societária encontra-se disciplinada pelo artigo 1.116, do Código Civil, e pelo artigo 132, do Código Tributário Nacional, dispositivos que preconizam a sucessão universal, por meio da qual a pessoa jurídica incorporadora assume de pleno direito a totalidade dos direitos e obrigações da empresa incorporada, extinguindo-se a personalidade jurídica desta última, sem que isso implique qualquer jaez de ilicitude tributária ou liquidação irregular patrimonial.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria é assente no sentido de que a extinção da personalidade jurídica decorrente de fusão, incorporação ou cisão regular não autoriza o redirecionamento da cobrança tributária em face dos administradores ou sócios da empresa cindida ou incorporada. Isto porque a responsabilidade pelos débitos remanescentes é transmitida de forma automática e exclusiva à empresa sucessora, inexistindo a prática de ato ilícito com infração à lei ou contrato social a justificar a responsabilização pessoal dos sócios gerentes (artigo 135 do Código Tributário Nacional).
Dessa forma, diante da comprovação de que a devedora original foi devidamente incorporada pela sociedade FFB Participações e Construções Ltda., impõe-se afastar o decreto de redirecionamento pessoal, reconhecendo-se a flagrante ilegitimidade passiva de Gustavo Silveira Barreto e Francisco Franco Barreto para figurarem no polo passivo do feito executivo.
5. DA PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO EM FACE DA EMPRESA SUCESSORA
Ato contínuo, cabe examinar a alegação de prescrição do direito de redirecionar a execução fiscal em face da empresa sucessora FFB Participações e Construções Ltda., que ingressou espontaneamente no feito.
A responsabilidade tributária por sucessão empresarial está delineada no artigo 132 do Código Tributário Nacional, que impõe à pessoa jurídica incorporadora a obrigação de responder pelos tributos devidos pela empresa incorporada até a data do ato. Nada obstante, o direito do Fisco de redirecionar a pretensão executiva contra a sucessora sujeita-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 174 do mesmo diploma legal.
A orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos no julgamento do Tema nº 1.049 (REsp nº 1.848.993/SP), firmou a tese de que a execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que o negócio jurídico de incorporação não foi informado oportunamente ao Fisco municipal. Todavia, a fruição do direito de redirecionamento deve respeitar as balizas temporais da prescrição, cujo termo inicial é regido pelo princípio da actio nata.
Dessa forma, o prazo prescricional para que a Fazenda Pública postule a inclusão da empresa sucessora no polo passivo da execução fiscal começa a fluir na data em que o credor obtém a ciência inequívoca do ato de incorporação societária, momento em que nasce a pretensão executiva em face da responsável tributária sucessora.
No caso dos autos, a prova documental revela que o Município de Salvador obteve ciência inequívoca da incorporação da devedora original pela empresa FFB Participações e Construções Ltda., em 23 de setembro de 2014, data em que protocolou petição de requerimento de redirecionamento (ID 995592294), acompanhada de certidão de baixa empresarial, que indicava expressamente o motivo "Incorporação" e a identificação da incorporadora sucessora.
Ocorre que, a despeito de possuir pleno conhecimento da sucessão empresarial desde setembro de 2014, o exequente permaneceu inerte, deixando de requerer a inclusão da pessoa jurídica sucessora no polo passivo do executivo fiscal, vindo a pleitear medidas constritivas (bloqueio de ativos financeiros via SISBAJUD) tão somente em 17 de setembro de 2023 (id 995597724).
Entre o marco de ciência inequívoca da sucessão empresarial (23 de setembro de 2014) e o requerimento formulado em face dos responsáveis tributários (17 de setembro de 2023) decorreram quase 09 (nove) anos, restando flagrantemente superado o prazo prescricional quinquenal de que dispunha o Município para promover o regular redirecionamento em face da empresa sucessora, em conformidade com o artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Dessa forma, em razão da inércia prolongada e injustificada do Fisco municipal por prazo muito superior ao lustro legal, impõe-se reconhecer a ocorrência de prescrição, extinguindo-se a obrigação em relação à empresa sucessora FFB Participações e Construções Ltda.
6. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISSQN - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA
Para além do reconhecimento da ilegitimidade passiva e da prescrição do redirecionamento, a r. sentença de primeiro grau também solveu com precisão a questão de mérito atinente à inexistência de relação jurídica tributária entre as partes, diante da inocorrência do fato gerador do ISSQN cobrado na Notificação Fiscal de Lançamento nº 1988.2004.
A controvérsia cinge-se em definir se a construção do empreendimento denominado Edifício Palazzo Ravenna, executada pela empresa Empreendimentos FFB Ltda., caracteriza fato gerador do ISSQN, nos termos do item 31, da antiga Lista de Serviços da Lei Municipal nº 4.279/90 ou do item 7.02 da Lista de Serviços nacional introduzida pela Lei Complementar nº 116/2003.
O Fisco municipal efetuou o lançamento tributário, sob a tese de que a comercialização das unidades autônomas na planta (promessa de venda e compra de coisa futura realizada antes da concessão do alvará de "habite-se") transmudaria o negócio jurídico de incorporação imobiliária em verdadeira prestação de serviços de construção civil por empreitada, sujeita à incidência do imposto municipal sobre o valor integral do contrato, deduzidos os materiais.
Essa interpretação defendida pela municipalidade não encontra o menor respaldo no ordenamento jurídico tributário e civil nacional.
A incorporação imobiliária constitui negócio jurídico complexo, disciplinado pela Lei Federal nº 4.591/64, cuja finalidade consiste em promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. Consoante dispõe o artigo 48 da referida lei, a incorporação imobiliária pode adotar o regime de construção por empreitada, por administração ou diretamente.
A modalidade identificada no caso concreto consiste em incorporação imobiliária direta, na qual a empresa incorporadora realiza a construção do empreendimento em terreno de sua propriedade, por sua conta e risco, alienando as frações ideais do terreno vinculadas às unidades autônomas futuras por preço global, conforme comprovado pela matrícula nº 79.583, do 3º Ofício de Registro de Imóveis de Salvador, que atesta a propriedade do terreno e o registro do memorial de incorporação em nome da devedora original.
Na incorporação imobiliária direta, falta elemento essencial para a configuração do fato gerador do ISSQN, qual seja, a prestação de serviço a terceiro sob a égide de obrigação de fazer.
O contrato firmado entre o incorporador e os adquirentes das unidades imobiliárias futuras possui natureza de promessa de compra e venda de imóvel, consubstanciando típica obrigação de dar coisa certa pronta e acabada.
O incorporador direto, ao edificar no terreno de sua propriedade, realiza a atividade de construção em benefício próprio, agindo como construtor de seu próprio patrimônio que será objeto de alienação futura. A atividade de construção civil constitui mero meio intermediário para a consecução do objetivo final do negócio jurídico, que é a entrega da unidade autônoma individualizada.
Nesse diapasão, o imposto municipal não pode incidir sobre atividades que caracterizam serviço-meio prestado em benefício do próprio executor, exigindo-se, necessariamente, para fins de incidência do ISSQN, a existência de dois sujeitos distintos e individualizados na relação jurídica: um prestador e um terceiro tomador do serviço.
Esse entendimento encontra-se plenamente pacificado na jurisprudência pátria, conforme se colhe dos seguintes julgados paradigmáticos:
“TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO. INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. 1. Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador. 3. Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio". 4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação. 5. Recurso Especial provido” (REsp n. 1.212.888/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 18/4/2011).
“TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp n. 1.295.814/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/10/2013, DJe de 11/10/2013).
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido” (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010).
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE. REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto pelo Município de Campo Grande contra sentença que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c pedido de repetição de indébito ajuizada por Casanova Construções e Engenharia Ltda., reconhecendo a não incidência de ISSQN sobre a atividade de incorporação imobiliária direta e determinando a restituição de valores pagos indevidamente. Há duas questões em discussão: (i) se há incidência de ISSQN sobre a atividade de incorporação imobiliária direta realizada pela autora em terreno próprio, por sua conta e risco; e (ii) se a sentença que determinou a restituição de valores pagos indevidamente, mediante liquidação de sentença, deve ser mantida . O ISSQN incide sobre a prestação de serviços conforme a lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. No entanto, na incorporação imobiliária direta, o incorporador realiza a construção em terreno próprio, por sua conta e risco, com o objetivo de comercializar as unidades autônomas edificadas. Nessa hipótese, não há prestação de serviços a terceiros, mas sim atividade realizada para si próprio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1 .166.039/RN) é firme no sentido de que não cabe a incidência de ISSQN na incorporação imobiliária direta, uma vez que a construção é apenas um meio para a consecução do objetivo final da incorporação, não se caracterizando como fato gerador do tributo. No caso concreto, restou comprovado que a autora realizou a incorporação de forma direta, assumindo os riscos do empreendimento, não havendo prestação de serviços a terceiros. Assim, a sentença que declarou a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes está em consonância com a legislação e a jurisprudência consolidada. Quanto à restituição de valores pagos indevidamente, o art. 165, I, do CTN assegura o direito à repetição de indébito quando o tributo é declarado indevido. A apuração dos valores deverá ser realizada em fase de liquidação de sentença, conforme corretamente decidido no primeiro grau. Diante do desprovimento do recurso de apelação, majoram-se os honorários advocatícios em 2%, conforme § 11 do art. 85 do CPC, devendo a fixação final observar o proveito econômico obtido, a ser apurado em liquidação. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Não incide ISSQN sobre a atividade de incorporação imobiliária direta realizada pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, pois não há prestação de serviços a terceiros, conforme a legislação tributária e o entendimento consolidado do STJ. O direito à restituição de valores pagos indevidamente a título de ISSQN está assegurado pelo art. 165, I, do CTN, sendo a apuração dos valores realizada em fase de liquidação de sentença. Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º e item 7 .02 da Lista de Serviços. Lei nº 4.591/64, arts. 28 e 29. CTN, art. 165, I. CPC/2015, art. 85, § 11. STJ, REsp nº 1.166.039/RN, Rel. Min . Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010. STJ, REsp nº 1.722.454/RN, Rel . Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/09/2020. TJMS, Remessa Necessária Cível nº 0823269-32.2017.8.12.0001, Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, j. 20/07/2020. TJMS, Remessa Necessária Cível nº 0827155-34.2020.8.12.0001, Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j. 15/12/2022. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os (as) magistrados(as) do (a) 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator” (TJ-MS - Apelação Cível: 08434582120238120001 Campo Grande, Relator.: Juíza Cíntia Xavier Letteriello, Data de Julgamento: 20/01/2025, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/01/2025).
“DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Município de Uberlândia contra sentença que, nos autos de ação anulatória c/c repetição de indébito, julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a nulidade do lançamento tributário de ISSQN em determinar a restituição de valores cobrados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide o ISSQN sobre a atividade de construção civil realizada em incorporação imobiliária direta, e (ii) verificar a legitimidade do lançamento tributário realizado por arbitramento com base no Custo Unitário Básico da Construção (CUB). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A atividade de incorporação direta, caracterizada pela construção realizada pelo incorporador em terreno próprio, com recursos próprios e sem vínculo contratual de empreitada com adquirentes durante a obra, não configura prestação de serviços a terceiros e, portanto, não enseja incidência do ISSQN. Precedentes. 4. O lançamento tributário por arbitramento limita-se às hipóteses de omissão ou inidoneidade das declarações e documentos apresentados pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, conforme disciplina o art. 148 do CTN. 5. Ausente qualquer indicação de omissão ou inidoneidade na documentação fiscal apresentada pela recorrida ao Fisco, referente aos serviços contratados durante a execução das obras no imóvel objeto da incorporação direta, impõe-se a manutenção da r. sentença recorrida que julgou procedente o pedido inicial para anular o lançamento tributário. IV. DISPOSITIVO. 6. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 156; LC n . 116/2003, arts. 1º, 5º, 6º e 7º; CTN, arts. 128 e 148. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.788.608/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10/05/2021, DJe 01/07/2021; TJMG, Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.25.221880-5/001, Rel .ª Des.ª Áurea Brasil , 5ª Câmara Cível, j. 28/08/2025, pub. 28/08/2025; Apelação Cível 1 .0000.24.388224-8/001, Rel.ª Des.ª Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª Câmara Cível, j. 25/02/2025, pub. 06/03/2025” (TJ-MG - Ap Cível: 50619689720248130702, Relator.: Des .(a) Beatriz Junqueira Guimarães (JD), Data de Julgamento: 14/05/2026, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/05/2026).
Dessa forma, tendo em vista que a empresa executada realizou a edificação do Edifício Palazzo Ravena na qualidade de proprietária do terreno e incorporadora direta, resta evidente a inocorrência do fato gerador do imposto municipal, revelando-se nulo o lançamento fiscal efetuado na Notificação Fiscal de Lançamento nº 1988.2004 por flagrante vício material, impondo-se a extinção definitiva da execução fiscal.
7. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
No tocante aos encargos de sucumbência, o d. Juízo de origem condenou o Município de Salvador ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos das partes excipientes, fixando-os a partir da aplicação dos percentuais escalonados previstos no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, calculados sobre o proveito econômico obtido (valor do crédito executado desconstituído).
Em suas manifestações nos autos, a municipalidade insurgiu-se contra esse capítulo da decisão, sustentando que a fixação da verba honorária nesses termos resultaria em condenação desproporcional e excessiva frente à complexidade da causa, postulando a reforma do julgado, para que os honorários fossem arbitrados por apreciação equitativa, com arrimo no artigo 85, § 8º, do diploma processual civil, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O inconformismo do ente público recorrente não merece prosperar.
É cediço que o acolhimento de Incidente de Exceção de Pré-Executividade que resulte na extinção total ou parcial da Execução Fiscal enseja a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em homenagem ao princípio da causalidade e da sucumbência, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.
No que tange ao critério de fixação, o Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 85, § 2º, a regra geral de que os honorários devem ser arbitrados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa.
Para as causas em que a Fazenda Pública for parte, o § 3º do mesmo dispositivo prevê faixas percentuais escalonadas e decrescentes, incidentes sobre as mesmas bases de cálculo, aplicáveis de forma obrigatória.
A utilização do juízo de equidade para o arbitramento dos honorários advocatícios constitui medida excepcional e subsidiária, expressamente delimitada pelo § 8º, do artigo 85, do CPC, para as hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou quando o valor da causa for muito baixo.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.076 (REsp nº 1.850.512/SP), fixou tese vinculante, vedando, expressamente, a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, quando o valor da causa ou do proveito econômico for elevado, impondo-se a observância obrigatória dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º, do artigo 85, do CPC, independentemente do nível de complexidade da demanda.
No caso em testilha, o proveito econômico obtido pelos executados, com o acolhimento das Exceções de Pré-Executividade, é perfeitamente mensurável e corresponde ao valor integral da Execução Fiscal extinta, que, de acordo com a planilha de débito acostada pelo Município (ID995597725), em 17/09/2023, já perfazia o montante de R$ 5.035.988,20 (cinco milhões, trinta e cinco mil, novecentos e oitenta e oito reais e vinte centavos).
Dessa forma, existindo proveito econômico líquido de valor elevado, conforme acima indicado, revela-se inviável a aplicação do critério de equidade previsto no artigo 85, § 8º, do CPC, sob pena de violação frontal à tese jurídica vinculante fixada pela Corte Superior de Uniformização Infraconstitucional.
Por conseguinte, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar estritamente as faixas de percentuais escalonados do § 3º, combinado com o § 5º, do artigo 85 do CPC, tal como determinado na r. sentença de primeiro grau, cuja decisão revela-se incólume a reparos.
8. DISPOSITIVO E CONCLUSÃO DO VOTO
Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER da Remessa Necessária e NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando integralmente a r. sentença de primeiro grau em todos os seus termos e por seus próprios fundamentos jurídicos.
Diante do desprovimento do recurso oficial, majoro em 01% (um por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em desfavor do Município de Salvador, sobre as respectivas faixas do proveito econômico obtido, por força da sucumbência recursal preconizada no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
É como voto.
Sala das Sessões, data de assinatura eletrônica.
José Reginaldo Costa Rodrigues Nogueira
Desembargador Relator