PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DE FATO. LEGITIMIDADE ATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. LEGALIDADE DO ADICIONAL DE 2% AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. DANO MORAL INDEVIDO. RECURSOS DOS DEMANDADOS PROVIDOS. APELO DA AUTORA DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Simultâneas interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, na qual se questiona a inclusão das tarifas TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como a cobrança do adicional de 2% ao Fundo de Combate à Pobreza e a legitimidade das partes.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Definir se é legítima a inclusão das tarifas TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica; estabelecer a ilegitimidade passiva da COELBA; reconhecer a constitucionalidade do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza; e apurar a existência de dano moral indenizável decorrente da cobrança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema nº 986, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a TUST e a TUSD, quando suportadas pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o disposto no art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/1996.

4. A modulação de efeitos, estabelecida no julgamento do Tema nº 986, beneficia, apenas, os consumidores que, até 27/03/2017, foram amparados por decisão judicial, com tutela provisória vigente, o que não se aplica à espécie.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 176 de Repercussão Geral, reconhece que não incide ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, restringindo a base de cálculo ao consumo efetivo.

6. A COELBA, na condição de mera arrecadadora do imposto, não possui legitimidade passiva ad causam, em demandas que discutem a legalidade do ICMS sobre energia elétrica, consoante pacífica jurisprudência do STJ.

7. A cobrança do adicional de 2%, ao ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, é constitucional, de acordo com o fixado pelo STF, no Tema nº 1035 de Repercussão Geral, ao reafirmar que o art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados.

8. Inexistente a ilegalidade na cobrança do tributo, não há que se falar em dano moral indenizável, ante a ausência de violação a direito da personalidade ou prejuízo extrapatrimonial.

IV. DISPOSITIVO

9. Recursos da COELBA e do Estado da Bahia providos. Recurso de Aurezina Pereira dos Santos improvido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, II e XII, “g”; ADCT, art. 34, § 9º; EC nº 42/2003, art. 4º; LC nº 87/1996, arts. 9º, § 1º, II e 13, § 1º, II, “a”; CPC/2015, arts. 311, II, e 927, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.10.2022 (Tema 986); STJ, REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 1ª Seção, j. 08.08.2012; STF, RE 593.824/RS (Tema 176), Rel. Min. Edson Fachin; STF, RE 592.152 RG (Tema 1035), Rel. Min. Cristiano Zanin, Pleno, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 09.11.2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelos Simultâneos nº 0502637-84.2018.8.05.0141, em que figuram como Recorrentes/Recorridos JOSELINA MENDES DOS SANTOS RAMOS, ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DA COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA e do ESTADO DA BAHIA, JULGANDO DESPROVIDO O APELO MANEJADO POR JOSELINA MENDES DOS SANTOS RAMOS.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Dado provimento ao recurso da demandada e negado provimento ao recurso da autora - Por unanimidade.

Salvador, 1 de Abril de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelos Simultâneos interpostos por JOSELINA MENDES DOS SANTOS RAMOS, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA e ESTADO DA BAHIA, contra a sentença do MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito nº 0502637-84.2018.8.05.0141, ajuizada pela primeira, em face dos demais, dispôs:

“Embargos de Declaração.”

No presente caso, data vênia, não se constata a existência de qualquer das irregularidades apontadas pela parte autora ou pela COELBA na sentença a ser sanada por esta via, encontrando-se, o decisum, devidamente fundamentado. Da simples leitura da sentença verifica-se que foram expressamente enfrentados todos os pontos objeto de discussão na inicial e contestações, sendo certo que as alegações deduzidas em sede de embargos declaratórios revelam mero inconformismo das embargantes.

Ressalta-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, todos os argumentos trazidos pela parte, mas apenas aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão por ele adotada (CPC, art. 489, § 1º, V).

No tocante aos honorários advocatícios, ressalta-se que não tenho por irrisória a condenação, sendo, portanto, adequada a sua fixação nos termos do §2º do art. 85 do CPC, o que está em total consonância ao Tema 1.076 do STJ.

Finalmente, quanto às alegações do ESTADO DA BAHIA, assiste razão ao então embargante.

Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, conforme determina o Decreto n. 20.910/1932, bem como deve ser utilizada, a título de atualização monetária (correção e juros de mora) o índice referencial da taxa Selic, como estabelecido pela EC n. 113/2021.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, rejeito os Embargos de Declaração opostos pela parte autora e pela COELBA e acolho os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA, para sanar as omissões apontadas, devendo-se o dispositivo da sentença passar a ter a seguinte redação:

“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2o, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença.

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”.

Ao arrazoar, JOSELINA MENDES DOS SANTOS RAMOS requereu, inicialmente, a gratuidade de Justiça.

Sustentou que a alíquota do ICMS fixada em 27%, aplicada nas faturas de energia elétrica, é abusiva e inconstitucional, por afrontar o disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), uma vez que a Constituição permite o adicional de até 2% na alíquota, apenas, sobre produtos e serviços supérfluos, o que não se aplica à espécie, por se tratar de serviço público essencial, nos termos do art. 21, XII, “b” e art. 175 da Constituição Federal, bem como da Lei nº 7.783/1989. Acrescentou que o adicional de 2%, ainda que previsto em Lei Estadual, já teria excedido o prazo de vigência, determinado pelo art. 4º da EC nº 42/2003 c/c o art. 79 do ADCT.

Arguiu que a cobrança das parcelas relativas à “Transmissão” e “Perdas de Energia”, nas faturas mensais, se reveste de irregularidade, por afrontar o princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal.

Alegou que não há qualquer vínculo jurídico entre o consumidor final e a Concessionária responsável pela transmissão de energia elétrica, sendo a relação contratual restrita à distribuidora.

Pontuou que o repasse de tais encargos, na ausência de previsão legal específica, configura transferência indevida de responsabilidade e risco do empreendimento ao consumidor, ferindo, também, os princípios da moralidade e da eficiência administrativa, previstos no art. 37, caput, da Carta Magna.

Destacou que a parcela “Perdas de Energia” constitui verdadeiro bis in idem, uma vez que os custos operacionais da COELBA já contemplam mecanismos de combate às perdas elétricas, ao passo que o seu repasse ao consumidor final configura remuneração duplicada, pela mesma finalidade, violando a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

Ao final, postulou a reforma da sentença hostilizada, para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança da alíquota de ICMS acima de 25%, com a consequente restituição dos valores pagos a maior, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da lide, com juros e correção monetária. Postulou, ainda, a devolução em dobro dos valores pagos a título de “Transmissão” e “Perdas de Energia”, relativamente aos últimos 10 (dez) anos, além da indenização por dano moral, no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) e a fixação de honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da causa ou por equidade.

Contrarrazões acostadas ao id. 87219597.

Por sua vez, o ESTADO DA BAHIA defendeu a reforma da sentença, argumentando que a cobrança da alíquota adicional de 2% sobre o ICMS, incidente na energia elétrica destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, é medida legítima, com fundamento legal e constitucional.

Frisou que a cobrança está amparada na Emenda Constitucional nº 31/2000, que inseriu o art. 82 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), autorizando os Estados e o Distrito Federal a instituírem o respectivo Fundo, bem como um adicional de até dois pontos percentuais no ICMS, incidindo sobre produtos e serviços considerados supérfluos, nos termos definidos em Lei.

Arguiu que a Lei Estadual nº 7.014/1996, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.629/2023, adequou a alíquota incidente sobre energia elétrica às exigências constitucionais, especialmente após a decisão do STF, no Tema nº 745 do RE nº 714.139, que vedou a aplicação de alíquotas superiores à geral, para bens e serviços essenciais.

Apontou que, com a revogação do art. 16, II, “i”, e a inclusão da energia elétrica na alíquota geral do art. 15, I, alínea “g”, a norma estadual está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ressaltou que o art. 16-A da mencionada Lei Estadual prevê, de modo específico, o adicional de 2% sobre as operações que envolvam serviços e produtos não enquadrados como de baixa renda, vinculando-se, integralmente, os valores arrecadados ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Esclareceu que o adicional não incide sobre o fornecimento de até 150 kWh/mês para consumidores de baixa renda, conforme definido pela ANEEL, observando, assim, o princípio da seletividade e da capacidade contributiva.

Reforçou a constitucionalidade do adicional, com base na decisão do STF, proferida no Recurso Extraordinário nº 592.152 RG, Tema nº 1035, cuja repercussão geral foi reconhecida, oportunidade em que a Suprema Corte reafirmou a constitucionalidade do adicional instituído pelos Estados, com fundamento na EC nº 42/2003, a qual convalidou, expressamente, tais institutos legais estaduais. Argumentou que a tese firmada, no referido precedente, é plenamente aplicável ao caso concreto, demonstrando que a atuação do Estado da Bahia encontra respaldo tanto na legislação, quanto na jurisprudência.

Reafirmou, portanto, que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrança da alíquota adicional de 2% do ICMS sobre energia elétrica, quando não direcionada a consumidores de baixa renda, razão pela qual requer a reforma integral da sentença, para reconhecer a legitimidade da exação fiscal impugnada, afastando-se o entendimento adotado pelo Juízo de origem.

Contrarrazões juntadas ao id. 87219597.

Por fim, no tocante à irresignação da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, destacou-se a ilegitimidade passiva ad causam, consoante pacificado pelo STJ, asseverando que atua, somente, como arrecadadora dos valores de ICMS, não sendo responsável pela fixação ou exigência do tributo, o que tornaria o Estado da Bahia o único legitimado para figurar no polo passivo da demanda.

Alegou que não figura como sujeito ativo da obrigação tributária, tampouco tem ingerência na alíquota aplicada, defendendo, nesse sentido, a ausência de responsabilidade, no tocante à devolução do suposto indébito, nos moldes do art. 155 da Constituição Federal.

Argumentou que a cobrança da TUSD/TUST, perdas e demais encargos setoriais que compõem a fatura de energia elétrica é matéria regulada, exclusivamente, pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, nos termos da Lei nº 9.427/1996, da Resolução ANEEL nº 281/1999 e do art. 21, XII,“b”, da Constituição Federal.

Esclareceu que a relação jurídica pertinente a tais valores se estabelece entre o consumidor e a ANEEL, e não com a distribuidora, não cabendo à COELBA responder por eventuais excessos ou distorções tarifárias.

Concluiu, pugnando pelo provimento do inconformismo.

Ausentes as contrarrazões recursais (ato de id. 87219600).

É o relatório. 

Salvador/BA, 7 de novembro de 2025.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade das insurgências.

Ab initio, mantenho a gratuidade de Justiça em favor da Autora, anteriormente deferida pelo Juízo a quo.

No tocante à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS, resta consolidado, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o contribuinte de fato (consumidor final) dos serviços de energia elétrica possui legitimidade ativa para propor ação contra o Poder Público e demandar, em Juízo, eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. LEGITIMIDADE ATIVA . PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. 1. A Primeira Seção, por ocisão do julgamento do REsp 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recurso especiais repetitivos, decidiu que," diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência o ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada ". 2. Esse precedente obrigatório replicado pela decisão ora agravada não se fundou em declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, mas na interpretação sistemática dos dispositivos de lei federal pertinentes à matéria, inexistindo, assim, violação do art. 97 da Carta Política. Precedentes. 3. Não subsiste interesse recursal ao ente público que justifique o pedido de suspensão do processo em razão da repercussão geral reconhecida no RE 593.824/RS, porquanto a pretensão por ele deduzida no recurso especial, limitada ao reconhecimento da incidência do ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada e consumida, já foi acolhida pela decisão ora agravada. 4. Agravo interno não provido."(AgInt no REsp 1317970/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 12/05/2017); (negritei)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EMMANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA . ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.8.2012, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. A teor do disposto no art. 535, incisos I e II do CPC, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado. 2. Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos. 3. De fato, ocorreu omissão quanto à legitimidade ativa da parte Embargada. No caso, cinge-se a controvérsia sobre a não incidência do ICMS sobre o valor cobrado do Contribuinte a título de demanda reservada de potência. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou entendimento que o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica. 4. Embargos de Declaração do Estado do Mato Grosso acolhidos, sem efeitos modificativos." (EDcl no RMS 24.865/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016); (negritei)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO . AGRAVO INTERNO NO AGRAVOEM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987/95). Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 (AgRg no AREsp 83.673/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/8/2013, DJe 20/8/2013). 2. Agravo interno a que se nega provimento."(AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016). (Negritei).

O posicionamento da Corte Cidadã mostra-se coerente, levando em consideração que o Fisco poderia onerar, livremente, as concessionárias de energia que, por não sofrerem com a incidência do imposto, dificilmente buscariam discutir a oneração excessiva, ficando os consumidores, reais prejudicados, impossibilitados de reclamar ao Judiciário.

Nesse diapasão, os Tribunais Estaduais:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. Energia elétrica. Sem incidência de ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e não consumida . Repetição do indébito tributário. Legitimidade ativa da autora por ser a contribuinte de fato. Aspecto suficientemente examinado pelo acórdão embargado. Normativo invocado não determina resultado diverso . Sem omissão, contradição, obscuridade ou motivo excepcional para a revisão do julgamento. Embargos rejeitados. (TJ-SP - Embargos de Declaração Cível: 10040046820188260152 Cotia, Relator.: Edson Ferreira, Data de Julgamento: 18/02/2025, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/02/2025);

PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA . INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 176 DO STF. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960 .476/SC PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO DO ESTADO CONHECIDA E DESPROVIDA. REEXAME CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA . 1. Tratam os autos originários de mandado de segurança, por meio do qual se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa . O Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que o contribuinte de fato ou o consumidor final dos serviços de energia elétrica, possuem legitimidade ativa para propor ação contra o Poder Público e demandar em juízo eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS, como também possui legitimidade. Preliminar afastada. 3. Quanto ao mérito, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por meio do Tema 176 de sua jurisprudência, que ¿a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿ . 4. Destarte, procedeu corretamente a magistrada de primeiro grau, quando concedeu a ordem requestada no writ, para excluir da hipótese de incidência do ICMS eventual reserva de potência disponibilizada e não utilizada pelo contribuinte, porque somente a energia elétrica efetivamente consumida é que deve integrar a base de cálculo do tributo. - Precedentes desta egrégia Corte de Justiça. - Apelação conhecida e desprovida . - Reexame necessário conhecido. - Sentença confirmada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0008908-60.2007 .8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do reexame necessário e da apelação interposta, para afastar a preliminar suscitada e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso, para confirmar a sentença a quo, nos termos do voto da Relatora . Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - Apelação: 0008908-60.2007.8 .06.0001 Fortaleza, Relator.: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 26/02/2024, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/02/2024); (Negritei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECONHECIDA A LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STJ E PELO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MERA IRRESIGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC. RECURSO REJEITADO. (Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 0571259-58.2015.8.05.0001/50000, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 03/11/2020);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA. ICMS. TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ NO RESP 1.299.303. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE TESE FIXADA EM JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS. TUTELA DE EVIDÊNCIA INCABÍVEL. AGRAVO PROVIDO.

O entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.299.303, cujo acórdão fora submetido à sistemática dos recursos repetitivos e reconheceu a legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica para propor ação declaratória c/c repetição de indébito de ICMS, ainda deve ser obrigatoriamente observado pelos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/2015

Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC/2015, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, "quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

Os casos repetitivos a que se refere o art. 311, inciso II, do CPC/2015 são aqueles qualificados como precedentes obrigatórios, previstos no art. 927, inciso III, do CPC/2015, e não meros precedentes judiciais que não possuem qualquer efeito vinculante sobre o julgador. Embora exista jurisprudência favorável à pretensão autoral no âmbito do STJ, não fora fixada nenhuma tese jurídica em julgamento de casos repetitivos a respeito da matéria. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0022173-13.2017.8.05.0000, Relator(a): AUGUSTO DE LIMA BISPO, Publicado em: 10/06/2019).

Sobre o tema em exame, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, após análise do Tema Repetitivo nº 986, fixando a seguinte tese:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

De acordo com o voto condutor, concluiu-se que, na previsão legal da exação, o legislador utilizou expressão incompatível com a tese defendida pelos contribuintes, porquanto estabeleceu que o ICMS abarcaria desde a produção ou importação da energia elétrica até a última operação, de modo que não haveria como afastar sua incidência em relação aos valores referentes à TUST e ao TUSD.

Nesse sentido, dispõem o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, § 1º, inciso II da LC nº 87/1996:

ADCT

art. 34 - (…)

§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

LC Nº 87/1996

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação , sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Por sua vez, o art. 13, § 1º, inciso II da mencionada legislação complementar determinou, o seguinte:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Nesse trilhar, devem ser destacados os seguintes trechos da ementa do julgado repetitivo (Tema nº 986):

33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.

34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, a, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.

35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.

36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.

Logo, denotou-se que as TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/1996.

Insta, no entanto, salientar que o colendo Superior Tribunal de Justiça definiu a modulação de efeitos, nos termos abaixo:

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

No caso sub oculi, constata-se que o ajuizamento do writt sucedeu após o marco definido pelo STJ, qual seja, 27/03/2017, não se subsumindo à modulação de efeitos do Tema 986.

Destarte, a Acionante não se encontra dispensada, em nenhum momento, de recolher o ICMS com a inclusão da TUSD e TUST, na base de cálculo.

Lado outro, deve incidir ICMS, apenas, sobre a demanda contratada, consoante decidido no Tema nº 176 de Repercussão Geral, no qual o STF entendeu que “ (…) A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”.

No que concerne à ilegitimidade da COELBA, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1404309 RJ 2018/0310192-7, Data de Julgamento: 09/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022).

Tal posicionamento é pacífico e aplicado, também, no âmbito deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:

“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8058779-88.2023.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA AGRAVADO: JOSE ANTONIO MONTEIRO DA SILVA Advogado(s):JOSE RAIMUNDO SILVA DE SANTANA ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE ICMS NA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). DECISÃO ORIGINÁRIA DE SOBRESTAMENTO. INSURGÊNCIA DA COELBA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA LIDE, SEM EXAME DO MÉRITO, EM RELAÇÃO À CONCESSIONÁRIA. MÉRITO. TEMA 986-STJ. ORDEM DE DESAFETAÇÃO. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 8058779-88.2023.8.05.0000, em que figuram como Recorrente a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, sendo Recorrido JOSÉ ANTÔNIO MONTEIRO DA SILVA. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada e DAR PROVIMENTO ao recurso, para extinguir o processo em relação à COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA.” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8058779-88.2023.8.05.0000,Relator(a): LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, Publicado em: 16/07/2024);

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO. A AGRAVANTE INSURGE-SE CONTRA DECISÃO LIMINAR, PROFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, QUE DETERMINOU O SOBRESTAMENTO DA PRESENTE DEMANDA ATÉ ULTERIOR DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM RAZÃO DO TEMA 986. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA COELBA, ACOLHIDA. RESSALTE-SE QUE, APESAR DO MM. JUIZ DE PISO NÃO TER APRECIADO A REFERIDA PRELIMINAR, POR SE TRATAR DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO, NECESSÁRIA A APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. PROCESSO QUE SEGUE APENAS EM FACE DO ESTADO DA BAHIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O STJ já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( AgRg no REsp 1342572/SP). Precedentes do STJ e deste TJBA.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA acolhida.

3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.” ( Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8053501-09.2023.8.05.0000, Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 13/03/2024);

“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8060344-87.2023.8.05.0000 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível AGRAVANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA AGRAVADO: MANOEL DOS SANTOS Advogado(s):HELDER DE SOUZA MATOS, ALBERTO VAZ SANTOS ACORDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 986. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ NO SENTIDO DE QUE NOS CASOS DE DISCUSSÃO SOBRE A COBRANÇA DE ICMS, A LEGITIMIDADE PASSIVA É DO ESTADO, E NÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RECONHECIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA NOS AUTOS DA AÇÃO ORIGINÁRIA N.º 0503125-39.2018.8.05.0141, SEM A NECESSIDADE DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO INCIDENTE DE DEMANDA REPETITIVA QUE SUSPENDEU O PRESENTE FEITO. RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. I - Na hipótese dos autos, o Juiz precedente suspendeu o julgamento da ação originária até que haja decisão final do STJ acerca do Tema 986, ou seja, sobre a incidência ou não de ICMS nas tarifas de TUST e TUSD. II - Isso porque o Superior Tribunal de Justiça admitiu os Recursos Especiais de n.ºs 1.163.020/RS, 1.699.851/TO e 1.692.023/MT, afetando-os à Primeira Seção daquela Corte, para serem julgados sob o rito do art. n.º 1.036, do CPC/2015 (Recursos Especiais Repetitivos). III - Os referenciados recursos especiais têm como objetivo consolidar o entendimento acerca da seguinte controvérsia: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” - Tema 986, sendo que cuida-se do mesmo objeto da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Repetição de Indébito n.º 0503125-39.2018.8.05.0141, ajuizada por MANOEL DOS SANTOS contra a Empresa ora Agravante. IV - Na hipótese vertente, observa-se a presença da probabilidade do direito (fumus boni iuris) alegado pela Sociedade Empresária Recorrente, de modo que sua irresignação merece prosperar, no tocante à sua ilegitimidade passiva ad causam. V - Isso ocorre pelo fato de que o exame da preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, ora Agravante, não significa violação à determinação (correta) de sobrestamento do feito originário, pois o exame da referenciada prefacial não abordará questões atinentes ao mérito da ação suspensa no Juízo de primeiro grau. VI - Isso porque, na esteira da jurisprudência firme do STJ, “nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica” (REsp n. 1.718.090/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 2/8/2018.) VII - Consabido, o art. 314, do CPC, ao tratar do sobrestamento de processos, preceitua expressamente que “Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição”. VIII - No caso ora examinado, percebe-se que a exceção prevista no art. 314, do CPC, admite ampliação, posto que a ilegitimidade é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição. IX - Corroborando a tese ora esposada, cumpre consignar que o enunciado n.º 722, do XI Fórum de Permanente de Processualistas Civis (FPPC), registra que: “A decisão de suspensão de processos, em casos repetitivos ou em repercussão geral, deve delimitar o objeto de sobrestamento, inclusive as situações, pedidos, atos e fases processuais”. X - Ademais, o fumus boni iuris é extraível da própria jurisprudência do STJ, citada alhures, que assentou o entendimento pacífico, pela ilegitimidade da concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS. O periculum in mora, outrossim, consubstancia-se em impedir que, de maneira injustificada, a Empresa Agravante tenha que aguardar o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas pelo Superior Tribunal de Justiça. XI - Impositiva é a reforma do decisum agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 8060344-87.2023.8.05.0000, tendo, como Agravante, a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA (COELBA), e, como Agravado, MANOEL DOS SANTOS. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao AGRAVO DE INSTRUMENTO. Sala das Sessões, de de 2024. PRESIDENTE DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA” (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8060344-87.2023.8.05.0000,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,Publicado em: 28/02/2024 ).

Quanto à cobrança adicional de 2%, o Supremo Tribunal de Federal tem se posicionado pela constitucionalidade do adicional do ICMS, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, havendo assim validado o referido adicional, consoante o julgamento do RE 592152 RG (Tema 1035):

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024).

No que concerne ao dano moral, não vislumbro qualquer retoque à decisão primeva, pois reconhecida a legalidade da cobrança, restando ausente a demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação.

Ex positis, DÁ-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO DA COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, no sentido de reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam, BEM COMO AO APELO DO ESTADO DA BAHIA, reconhecendo a legalidade da cobrança do percentual de 2%, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, JULGANDO IMPROVIDO O RECURSO MANEJADO POR AUREZINA PEREIRA DOS SANTOS.

Salvador/BA, 7 de novembro de 2025.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator