PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000975-17.2019.8.05.0126 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPETINGA |
| Advogado(s): |
| APELADO: DANILO SOUSA ARAUJO |
| Advogado(s): DANILO SOUSA ARAUJO |
Conheço do recurso interposto, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Busca o ente apelante, com a presente irresignação, reformar a sentença a quo, proferida pelo Juízo a quo que, nos autos da ação mandamental de origem, concedeu, em parte, a segurança vindicada, para determinar que o impetrante seja investido, pelo ente público e pela autoridade coatora, no cargo de Procurador Jurídico da Câmara de Vereadores de Itapetinga.
Inicialmente, no que tange à decadência da impetração, observa-se que o certame foi homologado em 18 de janeiro de 2013 (ID n.º 50297495), de modo que, considerando o prazo de validade de 02 (dois) anos do certame, quando do ajuizamento da ação mandamental, não haveria transcorrido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias desde a expiração do referido prazo, não havendo que se falar em decadência da impetração.
Superada essa questão preliminar, tem-se que, debruçando-se sobre a matéria, o Juízo a quo consignou que a documentação colacionada pelo demandante, em especial a nomeação de pessoal não concursado para a Assessoria Jurídica da Câmara Municipal, afastou a discricionariedade da Administração para convocar o acionante, restando evidenciada, em seu entender, a violação ao direito líquido e certo do autor à nomeação.
Inicialmente, impende consignar que a doutrina conceitua o "direito líquido e certo" a ser protegido pela ação mandamental, sendo oportunas a este respeito as lições de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: [...]". (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2003)
Isso posto, como cediço, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no RE nº 837.311, fixou a tese quanto à nomeação de candidatos aprovados em concurso para preenchimento de cargos, mas classificados fora das vagas previstas em edital. Por maioria, o plenário decidiu que "o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital de regulamentação de concurso público não tem direito à nomeação automaticamente", devendo, para tanto, enquadrar-se em uma das hipóteses elencadas nos termos do voto proferido em sede de repercussão geral, interposto pelo Estado do Piauí, no qual fixou-se o seguinte entendimento:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015.
Complementando o julgado supra, frise-se que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que os candidatos componentes do cadastro de reserva apenas têm direito subjetivo à nomeação caso demonstrem incontroversamente a necessidade de sua convocação, sendo a exclusão de candidatos anteriormente convocados uma forma de demonstração desse direito, desde que comprovadas exclusões em número suficiente a beneficiar o requerente e desde que durante o prazo de validade do certame. Observe-se, nesse sentido, o seguinte precedente:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 790897 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014) (grifos aditados)
Reforçando o entendimento anteriormente esposado, a Suprema Corte afirmou que o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 916425 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016) (grifos aditados)
O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia vem se manifestando nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PM/BA. EDITAL SAEB/01/208. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CADASTRO RESERVA. NOVAS VAGAS. SURGIMENTO. PROVIMENTO. NECESIDADE. EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. CONVOCAÇÃO. OMISSÃO. ILEGALIDADE. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. SEGURANÇA. CONCESÃO. I – O Secretário de Administração tem legitimidade passiva ad causam, vez que é responsável pela realização do certame e tem poderes para corrigir o ato coator, submetendo-se à competência do Tribunal de Justiça. PRELIMINARES REJEITADAS. I – O prazo decadencial do direito à impetração contra a omissão da autoridade em convocar o candidato aprovado conta-se da expiração da validade do certame. PRELIMINAR REJEITADA. II - Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no Edital têm direito à convocação. Todavia, o surgimento de novas vagas, dentro da validade do concurso, em razão da desistência ou da eliminação dos mesmos, transfere tal direito para os remanescentes na ordem de classificação, observada a quantidade das novas vagas. IV – Evidenciados o surgimento de vagas na vigência do certame regido pelo Edital SAEB/01/2008, suficientes para alcançar a colocação do Autor, e a necessidade do Estado em preenchê-las, imperiosa é a concessão da segurança, a fim de impor a convocação imediata para os exames pré-admissionais e, preenchidos os requisitos legais, a participação no Curso de Formação e a nomeação no cargo, em caso de aprovação. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJBA – Seção Cível de Direito Público, MS n°. 01536-13.201.805.00, Rela. Desa. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Gradi, julgado em 26.07.2012, publicado em 17.1.2012). (grifos aditados)
Na hipótese vertente, verifica-se, pelos documentos acostados aos fólios, que o apelado/impetrante foi aprovado fora do número de vagas, isto é, na 3ª colocação no concurso (ID n.º 43957935, p. 58), tendo o certame previsto apenas uma vaga para o cargo de Procurador Jurídico.
Insurgindo-se contra a sentença a quo, alega o ente municipal, inicialmente, que inexistem vagas sobressalentes para que ocorra a nomeação do impetrante, tendo em vista que já houve o provimento da única vaga existente.
Sobre o tema, o Juízo primevo considerou que a Lei Municipal n.º 1.177/2012 deixa clara a identidade das atribuições dos cargos de Procurador Jurídico e de Assessor Jurídico da Câmara de Vereadores de Itapetinga, não havendo, em seu entender, justificativa admissível para a existência de um cargo de provimento efetivo e outro de provimento comissionado.
Analisando detidamente a legislação municipal, percebe-se que o art. 16 estabelece as atribuições da Procuradoria Jurídica da Câmara de Vereadores, dispondo, em seu parágrafo único, que a Procuradoria Jurídica é composta de 01 (um) Procurador Jurídico da Câmara concursado, mediante concurso de provas e títulos, e 01 (um) Assessor Jurídico que exercerá cargo de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração do Presidente da Câmara e a este subordinado.
Isso posto, impende trazer à baila o entendimento firmado pela Suprema Corte, no sentido de que os cargos em comissão se voltam ao assessoramento, chefia ou direção, demandando, ainda, relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Vejamos:
Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
(STF - RE: 1041210 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/09/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 22/05/2019)
Estabelecidas tais premissas, percebe-se, com clareza, que a Lei Municipal n.º 1.177/2012 (ID n.º 50297497), ao prever a existência, dentro do órgão Procuradora Jurídica, de um cargo de Procurador Jurídico e outro de Assessor Jurídico, fez distinção entre as suas atribuições, estabelecendo, para o cargo efetivo, atribuições que se voltam, precipuamente, ao assessoramento da Mesa da Câmara e aos seus vereadores, de maneira geral, bem como à defesa do patrimônio no órgão e de seus interesses, tanto judicialmente quanto extrajudicialmente.
Ao cargo de Assessor Jurídico, por sua vez, cargo de provimento em comissão, a referida lei municipal estabeleceu que este é de livre nomeação e exoneração do Presidente da Câmara, estando a este subordinado, de modo que resta evidenciada a função de assessoramento, pressupondo a relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, mormente considerando as diversas atribuições que lhe competem, a exemplo de elaboração de documentos diversos, assessoramento técnico, expediente e apoio administrativo, dentre outras atividades.
Sendo assim, não se vislumbra, como afirmado na sentença a quo, que tenha havido artifícios para burlar a contratação através de concurso público, mormente considerando que não é cabível que o Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Itapetinga esteja subordinado exclusivamente à Presidência do órgão, porquanto a relação de hierarquia estabelecida certamente desvirtuaria o plexo de atribuições daquele órgão técnico, cuja finalidade principal, como previsto no caput do art. 16, é de assessoramento jurídico da Mesa da Câmara, mas também à defesa do patrimônio e interesses da Câmara Municipal como órgão de sobrelevada importância.
No caso vertente, o Edital n.º 01/2012 para provimento de vagas do quadro de pessoal da Câmara Municipal de Salvador previu, para o cargo de Procurador Jurídico, apenas 01 (uma) vaga, o que se coaduna, igualmente, com a Lei Municipal n.º 1.177/2012, que prevê, para o referido cargo, a existência somente uma vaga, que já se encontra ocupada. Desse modo, afastado o reconhecimento da inconstitucionalidade aventada na sentença, o deferimento do pleito formulado pelo impetrante resultaria em criação de nova vaga pelo Poder Judiciário, o que não é possível.
Nesse sentido, competia à parte impetrante demonstrar a existência de cargo vago, o manifesto interesse da Administração Pública em preenchê-lo ou a sua preterição ilegal por candidatos abaixo de sua classificação. Destarte, ausente o primeiro elemento, qual seja, a existência de cargo vago, não há como acolher a pretensão deduzida. Vejamos, nesse sentido, o sentido julgado elucidativo do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. DIREITO NÃO EXISTENTE. PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CORRETA DENEGAÇÃO DA ORDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação. Precedentes. 2. Em sede de mandado de segurança, se não provada a existência de cargos vagos e o manifesto interesse da Administração em provê-los, ou a preterição ilegal de candidatos mais bem classificados, a denegação da ordem, como ocorreu na Corte de origem, é a medida que se impõe. 3. Eventual nulidade de resposta a requerimento administrativo, por alegada deficiência de motivação, ainda que, em tese, possa conduzir à invalidação do ato administrativo tido por defeituoso, não assegura, só por isso, nomeação de candidatos. 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no RMS: 70353 BA 2022/0390008-3, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 22/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023)
Conclui-se, portanto, que o impetrante não se desincumbiu do ônus de carrear aos fólios a prova pré-constituída necessária para embasar a pretensão deduzida na exordial, devendo, por conseguinte, ser provido o apelo interposto, para que seja reformada a sentença a quo, com a denegação da segurança.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do apelo interposto, rejeitar a preliminar de decadência da impetração e, no mérito, dar-lhe provimento, para reformar a sentença a quo, denegando a segurança vindicada, nos termos acima lançados.
Salvador/BA, 14 de dezembro de 2023.
Desa. Regina Helena Ramos Reis
Relatora