PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8053360-19.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: NEIDE DA ROCHA SILVA |
| Advogado(s): ALEXANDRE PEIXOTO GOMES |
| AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Inicialmente, registro que o agravo interno interposto pela agravante contra a decisão que apreciou a tutela recursal resta prejudicado, em razão do julgamento do mérito do presente agravo de instrumento, que substitui a cognição provisória anteriormente exercida.
A controvérsia recursal consiste em definir se deve ser reformada a decisão que indeferiu a tutela de urgência destinada a compelir o Estado da Bahia/PLANSERV a autorizar e custear cirurgia bucomaxilofacial prescrita à agravante, com materiais especiais, internação hospitalar e demais despesas necessárias ao tratamento.
De início, registre-se que a Súmula nº 9 deste Tribunal de Justiça dispõe que: “Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas travadas entre o PLANSERV e seus filiados”.
Assim, sem prejuízo da observância das normas próprias que regem o sistema, a controvérsia deve ser analisada também à luz dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da vulnerabilidade do beneficiário e da vedação de cláusulas ou práticas que restrinjam indevidamente a própria finalidade assistencial do ajuste.
Nessa perspectiva, havendo indicação técnica individualizada de procedimento necessário à preservação da saúde da beneficiária, mostra-se abusiva a recusa fundada em interpretação restritiva da cobertura, sobretudo quando o tratamento indicado possui finalidade reparadora e funcional, vincula-se à restauração de funções básicas da face e deve ser realizado em ambiente hospitalar, com materiais diretamente relacionados ao ato cirúrgico.
É certo, ainda, que o direito à saúde está consagrado pela Constituição Federal como direito social fundamental, nos termos dos arts. 6º e 196, impondo-se interpretação que prestigie a preservação da vida, da dignidade da pessoa humana e do acesso efetivo ao tratamento necessário.
Constituição Federal:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
(...)
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
No caso, a documentação médica acostada aos autos demonstra, em juízo de cognição sumária, que a agravante apresenta quadro de maxila atrésica severa, perda total dos elementos dentários, doença periodontal crônica, alteração severa do rebordo alveolar da maxila, extensa pneumatização dos seios maxilares, reabsorção da crista alveolar bilateral e acentuada reabsorção da tábua óssea vestibular anterior da maxila.
O relatório subscrito pelo cirurgião bucomaxilofacial assistente (ID 90028638) aponta, ainda, que a paciente já se submeteu a tratamentos convencionais em consultório, enxerto ósseo e instalação de implantes, sem êxito, com perda contínua dos implantes dentários e inviabilização da reabilitação funcional.
Diante desse quadro, foram prescritos os procedimentos de reconstrução total de maxila/mandíbula com prótese e/ou enxerto ósseo e osteotomias alvéolo-palatinas, a serem realizados em ambiente hospitalar, com anestesia geral e utilização de materiais especiais, dentre eles placa customizada de titânio para reconstrução do rebordo alveolar da maxila, parafusos e demais instrumentos necessários ao ato cirúrgico.
A probabilidade do direito decorre da existência de indicação técnica individualizada, firmada por profissional especialista que acompanha a paciente, associada à demonstração de que o tratamento pretendido não possui finalidade meramente estética, mas reparadora e funcional, voltada à restauração de funções básicas da face, notadamente mastigação, deglutição e fonação, bem como ao controle das dores orofaciais relatadas.
Embora o Estado sustente que o procedimento teria natureza exclusivamente odontológica, sem cobertura pelo PLANSERV, tal alegação, nesta fase de cognição sumária, não é suficiente para afastar a força probatória do relatório específico apresentado pela agravante, sobretudo porque os próprios elementos dos autos indicam que se trata de procedimento bucomaxilofacial complexo, a ser realizado em ambiente hospitalar, com anestesia geral e materiais vinculados ao ato cirúrgico.
O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que o rol da ANS não pode ser utilizado como obstáculo absoluto ao tratamento indicado, especialmente quando demonstradas a necessidade terapêutica e a indicação fundamentada do profissional assistente, observados os critérios legais e técnicos aplicáveis.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PLANO SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA . PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NOS ERESP N. 1.889 .704/SP PELA TAXATIVIDADE COM EXCEÇÕES. REAÇÃO LEGISLATIVA COM O NOVO ART. 10, §§ 12 E 13, DA LEI N. 9 .656/1998, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.454/2022. ROL DA ANS COMO REFERÊNCIA BÁSICA DE COBERTURA COM CONDICIONANTES . ROL EXEMPLIFICATIVO. REQUISITOS DE EXCEÇÃO COMPROVADOS. COBERTURA DO PROCEDIMENTO NECESSÁRIO AO TRATAMENTO DO PACIENTE. NEOPLASIA . EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O rol da ANS é compreendido pelo Superior Tribunal de Justiça como taxativo (EREsp n. 1 .889.704/SP, Segunda Seção), admitindo algumas exceções. 2. A Lei n . 14.454/2022 constitui reação legislativa à decisão do STJ proferida nos EREsp n. 1.889 .704/SP, ao diminuir as exigências para superação da referência básica de cobertura para os planos de saúde. 3. Comprovado o preenchimento dos critérios para flexibilização do rol da ANS definidos na nova lei, cabe ao plano de saúde fornecer tratamento não previsto no rol da ANS.4 . Embargos de divergência conhecidos e não providos.
(STJ - EREsp: 1925051 SP 2021/0059467-0, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 18/04/2024, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/04/2024)
A nota técnica do NATJUS, conquanto relevante como subsídio técnico ao julgador, não possui caráter vinculante e não se sobrepõe, de forma automática, ao relatório circunstanciado do profissional que acompanha diretamente a paciente, especialmente quando este descreve quadro funcional severo, dor, limitação de funções básicas e necessidade de intervenção em caráter de urgência.
O perigo de dano também se mostra presente. O relatório assistencial destaca que a agravante se encontra debilitada, com dor e severas limitações de funções básicas da face, como mastigação, fonação e respiração, além de referir progressão do quadro. A postergação indefinida do tratamento, nesse contexto, pode acarretar agravamento da condição clínica e prejuízo relevante à saúde e à dignidade da paciente.
Não se ignora a alegação do Estado quanto à necessidade de perícia judicial. Todavia, a exigência de dilação probatória não impede a concessão da tutela de urgência quando os elementos já constantes dos autos são suficientes, em cognição sumária, para demonstrar a plausibilidade do direito e o risco de dano. A perícia, se reputada necessária, poderá ser realizada no curso da instrução, sem prejuízo da tutela provisória destinada a preservar a utilidade do provimento final e a saúde da beneficiária.
Por outro lado, a pretensão recursal deve ser acolhida com temperamento quanto à imposição de realização do procedimento, desde logo, com profissional não credenciado e em hospital específico escolhido pela agravante.
O custeio de tratamento fora da rede credenciada constitui medida excepcional. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o reembolso ou custeio de despesas fora da rede em hipóteses como urgência, emergência, inexistência ou insuficiência de estabelecimento/profissional credenciado apto ao atendimento, bem como nos casos de omissão da operadora em indicar prestador habilitado e tempestivamente disponível.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO . AUSÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. INDISPONIBILIDADE OU INEXISTÊNCIA DE PRESTADOR DA REDE CREDENCIADA. OBRIGAÇÃO DE REEMBOLSO DA OPERADORA . 1. Ação de indenização por danos materiais c/c compensação por dano moral ajuizada em 11/02/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 15/12/2021 e concluso ao gabinete em 19/04/2022.2. O propósito recursal é decidir sobre a negativa de prestação jurisdicional e o dever de a operadora de plano de saúde reembolsar, integralmente, as despesas assumidas pelo beneficiário com o tratamento de saúde realizado fora da rede credenciada .3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 1.022, II, do CPC/15 .4. No julgamento do EAREsp 1.459.849/ES (julgado em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020), a Segunda Seção, ao interpretar o art . 12, VI, da Lei 9.656/1998, concluiu que "a lei de regência impõe às operadoras de plano de saúde a responsabilidade pelos custos de despesas médicas realizadas em situação de emergência ou de urgência, sempre que inviabilizada pelas circunstâncias a utilização da rede própria ou contratada, limitada, no mínimo, aos preços praticados pelo respectivo produto à data do evento".5. A Resolução Normativa 566/2022, que revogou a Resolução Normativa 259/2011, da ANS, impõe a garantia de atendimento na hipótese de indisponibilidade ou inexistência de prestador no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, e estabelece, para a operadora, a obrigação de reembolso .6. Hipótese em que, a partir da interpretação dada pela Segunda Seção ao art. 12, VI, da Lei 9.656/1998 e das normas editadas pela ANS, bem como considerando o cenário dos autos em que se revela a omissão da operadora na indicação de prestador, da rede credenciada, apto a realizar o atendimento do beneficiário, faz este jus ao reembolso integral das despesas assumidas com o tratamento de saúde que lhe foi prescrito pelo médico assistente, inclusive sob pena de a operadora incorrer em infração de natureza assistencial .7. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.
(STJ - REsp: 1990471 DF 2022/0069115-7, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/04/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2023)
Assim, não basta a mera preferência da beneficiária por profissional de sua confiança para impor ao PLANSERV, automaticamente, o custeio de profissional não integrante da rede, quando houver prestador credenciado habilitado e disponível para o atendimento necessário.
De outro lado, caso o PLANSERV não disponibilize, em tempo adequado, estabelecimento e profissional credenciados aptos à realização do procedimento prescrito, não poderá transferir à beneficiária os efeitos da insuficiência da rede, devendo custear integralmente o tratamento fora dela, inclusive honorários profissionais e despesas hospitalares necessárias.
A propósito este Tribunal tem decidido:
ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO EM CLÍNICA PSIQUIÁTRICA . REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO POR PROFISSIONAL FORA DA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO INTEGRAL CASO NÃO HAJA CLÍNICA CREDENCIADA PARA O TRATAMENTO INDICADO EM RELATÓRIO MÉDICO EM SUA REDE. EM EXISTINDO, REEMBOLSO DOS VALORES NO LIMITE DO CONTRATO. DECISÃO REFORMADA . AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. Em ação que tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, se provada, de plano, a relevância de fundamento da demanda, que visa proteger o direito à saúde, e plenamente justificado o receio de ineficácia do provimento final no caso de indeferimento da pretensão liminar, é lícito ao juiz, antecipando a entrega da prestação jurisdicional, conceder, initio litis, a tutela específica da obrigação. Nos termos do artigo 12, inciso VI da Lei 9.656/98, o reembolso dos gastos do contratante, que faz a escolha pelo tratamento com outro profissional ou estabelecimento fora da rede credenciada do plano, está limitado ao valor das obrigações contratuais praticadas pela empresa operadora de plano de saúde . Todavia, nos casos em que a operadora de plano de saúde não disponibilize profissional habilitado em sua rede credenciada ou, ainda, não disponibilize o tratamento na forma prescrita, mostra-se indispensável o custeio integral de outro profissional ou clínica especializada, sob pena de restringir o objeto principal do contrato firmado entre as partes, que é o acesso à saúde e a manutenção da vida do beneficiário. Recurso parcialmente provido para determinar que o Réu/Agravado seja compelido ao pagamento do reembolso dos valores do tratamento da Autora/Agravante na “CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA ROSA DOS VENTOS, CNPJ: 07.714.398/ 0001-77, sediada no Sítio Bonsucesso, povoado Bonsucesso, Governador Mangabeira/BA” até restabelecimento da paciente, de forma integral caso não haja clínica credenciada para o tratamento indicado em relatório médico em sua rede, e, em existindo, que seja compelido ao reembolso dos valores no limite do contrato firmado entre as partes, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento 8053204-02.2023.8.05 .0000, de Salvador/Ba, em que figura como Agravante ELIETE COUTINHO LEMOS e como Agravado ESTADO DA BAHIA. Acordam os desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, por unanimidade de sua turma julgadora, dar provimento parcial ao agravo de instrumento, nos termos do voto da relatora. Salvador,. 3
(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80532040220238050000, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2024)
Desse modo, a solução mais adequada é determinar que o Estado da Bahia/PLANSERV autorize e custeie os procedimentos prescritos, os materiais especiais indicados no relatório, a internação hospitalar, centro cirúrgico, equipe anestésica, medicamentos, exames necessários e honorários profissionais, preferencialmente na rede credenciada, ressalvada a obrigação de custeio fora da rede caso não haja estabelecimento ou profissional credenciado apto e disponível para a realização tempestiva do procedimento.
Tal providência preserva o direito à saúde da agravante, sem desconsiderar a disciplina própria do sistema de assistência à saúde dos servidores públicos estaduais, nem impor, de plano, livre escolha irrestrita de prestador particular sem demonstração concreta de insuficiência ou indisponibilidade da rede.
Assim, deve ser confirmada a tutela recursal anteriormente deferida, com a reforma da decisão agravada para assegurar o custeio do tratamento indicado, na forma condicionada acima exposta.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e determinar que o ESTADO DA BAHIA, por meio do PLANSERV, autorize e custeie integralmente os procedimentos prescritos de reconstrução total de maxila/mandíbula com prótese e/ou enxerto ósseo e osteotomias alvéolo-palatinas, bem como todos os materiais especiais indicados no relatório médico, incluindo a placa customizada para reconstrução total do rebordo alveolar da maxila, parafusos em titânio com tratamento SLA e demais materiais cirúrgicos especificados, além de internação hospitalar, centro cirúrgico, equipe anestésica, medicamentos, exames necessários e honorários profissionais, preferencialmente na rede credenciada.
Na hipótese de inexistência, insuficiência ou indisponibilidade de estabelecimento ou profissional habilitado na rede credenciada para a realização tempestiva dos procedimentos prescritos, ou, ainda, de omissão do PLANSERV na indicação de prestador apto, deverá o plano custear integralmente o tratamento fora da rede, incluindo honorários profissionais e despesas hospitalares necessárias, mantendo-se a multa diária fixada na decisão recursal anteriormente proferida, no valor de R$ 1.000,00, limitada ao teto de R$ 50.000,00.
Reconheço, ainda, a prejudicialidade do agravo interno interposto contra a decisão que apreciou a tutela recursal, em razão do julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Salvador/BA, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora