PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8026876-06.2021.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ARILSON CONCEICAO SANTANA |
| Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS |
| IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): |
I. DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
De início, afasta-se a preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita, tendo em vista que a presunção de hipossuficiência financeira decorre da simples alegação de miserabilidade do interessado, incumbindo à parte contrária o ônus da prova quanto à desconstituição do direito postulado.
II. SEGURANÇA DENEGADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
Volta-se a presente impetração contra a omissão da Administração Pública quanto ao pagamento de adicional de insalubridade ao Impetrante, policial militar, em virtude da pandemia ocasionada pelo COVID-19.
A pretensão mandamental não comporta acolhimento.
Da análise minuciosa dos argumentos propostos, bem como da documentação trazida aos autos, forçoso reconhecer que o pagamento do adicional de insalubridade é assegurado pelo Estatuto da Polícia Militar (Lei Estadual nº 7.990/01), conforme transcrição a seguir:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
V – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
(...)
p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis;
Art. 107 – Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento;
Observe-se que tal parcela também é assegurada aos servidores civis, nos termos do Decreto Estadual nº 9.967/2006, que regulamenta a forma de pagamento do adicional. Vejamos:
Art. 3º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento).
Art. 4º - Os adicionais de insalubridade e periculosidade incidirão sobre o vencimento básico atribuído ao cargo efetivo ocupado pelo beneficiário e não servirão de base para cálculo de quaisquer outras vantagens, salvo as relativas a remuneração de férias, abono pecuniário resultante da conversão em espécie de parte destas e gratificação natalina.
Art. 5º - O direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação ou neutralização das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.
§ 1º - O laudo pericial deverá especificar as medidas passíveis de atenuar ou eliminar os riscos.
§ 2º - O órgão de lotação do servidor deverá adotar as providências no sentido de implantação das medidas de proteção indicadas no laudo pericial.
Art. 6º - Caberá à Coordenação de Gestão de Saúde Ocupacional e Segurança do Trabalho, mediante laudo técnico emitido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitados, atestar o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente.
§ 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deverá ser instruído com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor e do respectivo ambiente de trabalho, que deverão ser firmadas pelo superior hierárquico imediato.
§ 2º - As informações referidas no parágrafo anterior deverão estar resumidamente contidas no laudo pericial, com o visto da chefia imediata do servidor.
De acordo com o que se extrai dos mencionados dispositivos, a concessão do adicional de insalubridade está condicionada à comprovação, através de laudo técnico emitido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, das condições de insalubridade e do grau de risco correspondente.
Compulsando os autos, constata-se que o Impetrante não acostou nenhuma prova capaz de demonstrar que faz jus à concessão do adicional de insalubridade, considerando que não foi apresentado o necessário laudo técnico pericial.
Assim, a ausência do referido laudo revela-se óbice para a análise meritória do direito pretendido, haja vista a vedação da dilação probatória em sede de Mandado de Segurança.
Saliente-se que a situação de excepcionalidade atualmente vivenciada, em virtude da pandemia do coronavírus, não faz nascer para o Impetrante, de forma automática, o direito à percepção do adicional pretendido, haja vista a necessidade de laudo especializado indicando a real condição de insalubridade suportada pelo servidor.
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. “A opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado” (AgRg no MS 19.025/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 21/9/2016). 2. O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento do adicional de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando “o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente” (art. 6º, caput). 3. No caso, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade policial militar seria fato notório, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida. 4 Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS 56.351/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 05/10/2018 – grifos aditados)
Na mesma linha, precedentes desta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DA PANDEMIA CAUSADA PELO COVID-19. DIREITO QUE CARECE DE REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência do exercício de condições de insalubridade e o respectivo grau. 2. Tendo em vista que, na via estreita do mandado de segurança, não se autoriza a dilação probatória, mostra-se impossibilitada a comprovação do preenchimento dos requisitos para a garantia do adicional de insalubridade. 3. Os riscos do Covid-19 não estão vinculados às funções exercidas pelo impetrante, nem lhes são mais agravados, pois, antes mesmo do risco lhe ser habitual, enquanto policial militar, ele lhe afeta na sua condição de pessoa humana, que infelizmente se fez contemporâneo a uma pandemia e aos seus desastrosos efeitos. 4. Não bastasse, é certo que se os policiais militares respeitarem as medidas preventivas e as orientações de segurança em relação ao Covid-19, estabelecidas pelas autoridades de saúde, dificultarão o contágio da doença e, consequentemente, preservarão a própria saúde e a vida. Segurança denegada. (TJ-BA - MS: 80296807820208050000, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 10/06/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA AFASTADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DA PANDEMIA OCASIONADA PELA COVID-19. PAGAMENTO DEVIDO DESDE QUE RECONHECIDA POR LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INCABÍVEL DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL. PROCESSO EXTINTO SEM EXAME DO MÉRITO. ORDEM DENEGADA. 1. Inicialmente, analisando a documentação apresentada pelo autor com a inicial, sobretudo os contracheques que demonstram o percebimento de remuneração líquida em torno de R$3.400,00 (id 7037466), não se constata qualquer indício que possa afastar a presunção prevista no art. 99, §3º, do CPC, motivo pelo qual deve ser rejeitada a impugnação ao pedido de gratuidade da justiça. 2. No caso em apreço, o impetrante não juntou nenhuma prova capaz de demonstrar que faz jus à benesse vindicada, dado que o requerimento em questão necessita ser demonstrado com amparo em opinião técnica, através de laudo pericial, atestando as condições insalubres. 3. Destarte, ante da ausência da comprovação exigida para a concessão do pleito, torna-se imprescindível a dilação probatória, procedimento que é incompatível em sede de mandado de segurança. (TJBA - Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8010997-90.2020.8.05.0000, Relator(a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 24/09/2020)
Neste cenário, sendo necessária a dilação probatória para aferir o direito vindicado, a via estreita da ação mandamental não é o instrumento processual adequado, ressalvando-se, entretanto, a possibilidade de propositura de ação própria, nas vias ordinárias.
III. CONCLUSÃO
Isto posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita e DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/09 c/c o art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Salvador, Bahia, de 2022.
DESª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
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