PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8038611-36.2021.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: VANESSA DA SILVA VIEIRA |
| Advogado(s): DANILO SOUZA RIBEIRO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
O presente mandamus manifesta-se como próprio, tempestivo, enquanto as partes ocupantes de seus polos (ativo e passivo) apresentam-se como detentoras de legitimidade ad causam e ad processum para tanto, bem como devidamente preparado.
Recepciono, in totum, o escorreito opinativo da Procuradoria de Justiça (ID 25649499 – fls. 154/162), que passa a integrar este voto.
Como visto, trata-se de Ação Mandamental impetrada contra ato acoimado de ilegal por parte do impetrado, ao se negar em proceder à implementação, na remuneração da impetrante, professora lotada na Universidade Estadual de Feira de Santana – UEFS, a progressão do seu nível funcional, de A para B, conforme disposto no artigo 16, da Lei nº 8.352/2002.
Com efeito, sabe-se que o art. 37, caput, da Constituição Federal prevê o princípio da Legalidade, aplicável às atividades da Administração Pública, in verbis:
“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.” (grifei)
O referido princípio deve pautar os atos da Administração Pública, vinculando-os à lei, norma-base de todo ato administrativo. Nesse sentido, a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO:
“[...] No tocante à atividade administrativa, reconhece-se que tudo aquilo que não for autorizado por lei é juridicamente proibido. [...]” (in Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 213)
Dentre tais princípios, destaca-se o princípio da legalidade estrita, aplicado no âmbito administrativo - em contraponto ao princípio da legalidade previsto no art. 5º, inciso II, da CF, aplicado ao direito privado -, que direciona a conduta dos agentes públicos, os quais somente podem praticar a atividade administrativa que estiver autorizada por lei.
Deste modo, conforme ressalta MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: “Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade” (in Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 176)
Tal princípio deve ser observado em relação a todos os atos administrativos, sejam eles vinculados, sejam discricionários. Diz-se vinculado o ato no qual todos os seus elementos estão delimitados pelo legislador; por sua vez, considera-se discricionário o ato no qual o legislador deixa certa margem de discricionariedade ao aplicador do direito em relação ao seu objeto e ao seu motivo, os quais serão delimitados, in concreto, por critérios de conveniência e oportunidade.
No caso em exame, o ato de progressão ou não da impetrante é de natureza vinculada, não havendo qualquer margem de liberdade ao administrador acerca de sua aplicação ou não no caso concreto.
Assim, preenchidos os requisitos previstos em lei, deve a movimentação na carreira ser promovida, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita, tal circunstância, inclusive, autoriza a realização de controle de legalidade por meio do Poder Judiciário.
Feito o necessário adendo e voltando-se a atenção à hipótese dos autos, o direito alegado pela impetrante respalda-se nos seguintes dispositivos normativos, da Lei nº 8.352/2002:
Art. 16 - A progressão do nível A para o nível B, dentro da mesma classe, far-se-á a requerimento do interessado, de acordo com o critério de antiguidade, atendido o requisito de interstício mínimo de 02 (dois) anos no nível A.
[…]
Art. 17 - Não serão considerados como de efetivo exercício de magistério, no cálculo do interstício previsto para efeito de progressão, os seguintes períodos de afastamento: Ver tópico (15 documentos)
I - suspensão do exercício do cargo ou licença para atendimento de interesse particular;
II - cessão do servidor para outros órgãos ou entidades;
III - afastamento do exercício por penalidade disciplinar;
IV - faltas não justificadas em número superior a 03 (três) faltas mensais, para quaisquer atividades fins do Departamento.
§ 1º - Na hipótese do inciso II, excetua-se a cessão de servidores para órgãos ou entidades públicas de ensino, pesquisa ou extensão do Estado da Bahia.
§ 2º - Na hipótese do inciso III, se constatada a improcedência da pena, computar-se-á, como de exercício de magistério, o período correspondente ao afastamento.
§ 3º - Para efeito do disposto no inciso IV, considerar-se-á a unidade-dia, independentemente do número de horas diárias do docente.
Art. 18 - A Universidade, ouvidos os Departamentos, fixará o prazo para tramitação dos processos de promoção e de progressão.
[...]
§ 2º - O processo para promoção e progressão funcional deverá tramitar, ser decidido e encerrado no âmbito da Universidade.
Art. 19 - O acompanhamento e a homologação dos processos de promoção e de progressão na carreira docente será da competência do Conselho Superior de cada Universidade.
De clareza solar, portanto, que os requisitos constantes da norma local são objetivos, não dependendo de qualquer enunciação de juízo de valor por parte da autoridade coatora para o surgimento do direito à progressão funcional, porquanto o artigo 16, da Lei nº 8.352/2020, exige o efetivo exercício, pelo prazo de 2 anos, do servidor no nível A, ao passo em que o artigo 17 determina as hipóteses em que o lapso temporal não será computado para essa finalidade. Da documentação adunada ao feito, inclusive lavrada pela própria Universidade, o impetrante atende ao requisito do lapso temporal, não incidindo em qualquer das hipóteses previstas no artigo 17. Nesse contexto, a referida norma estadual é plenamente válida e eficaz, devendo, logicamente, espraiar seus efeitos quando configurada a sua hipótese de incidência.
Acrescente-se que o processo de progressão funcional da impetrante, Professora da Universidade Estadual de Feira de Santana, conforme consta do artigo 18, § 2º da referida lei, “deverá tramitar, ser decidido e encerrado no âmbito da Universidade”, que goza de autonomia “didático-científica, administrativa e financeira”, de acordo com o artigo 207 da Constituição Federal, tratando-se, ademais, de Autarquia em Regime Especial, possuindo, também por esta razão, tal autonomia.
Da análise do conjunto probatório carreado, constata-se que a impetrante colacionou cópia da integralidade do Processos Administrativo (processo SEI 071.3397.2021.0017632-01 – ID 21290133 e ss), no bojo do qual consta o reconhecimento de que fora cumprido o interstício legal em 31.08.2021 (ID 21290139), tendo, ainda, sido realizado cálculo de impacto financeiro do processo de progressão da impetrante, e, ainda, exarada a declaração do ordenador da despesa, reconhecendo a adequação orçamentária e financeira do pedido formulado, bem assim indicando a alocação dos recursos relativos à referida expensa (ID 21290140 e ID 21290144).
O cumprimento dos requisitos legais para a progressão em exame, inclusive, fora reconhecido pelo Reitor da Universidade, em documento remetido ao Secretário de Educação, também encartado aos autos (ID 21290147).
Instada, a Coordenação de Planejamento Orçamentário e Gestão da Despesa de Pessoal da SAEB emitiu ofício à Diretoria de Planejamento de RH, no bojo do qual reconheceu que a servidor não completou o interstício mínimo exigido até 27 de maio de 2020 para a efetivação da progressão, tendo em vista que a Lei Complementar nº 173/2020 suspendeu a contagem do tempo de serviço para tal finalidade a partir de 28 de maio do mesmo ano (ID 21290151).
O Estado da Bahia, por sua vez, alega que o pedido de progressão da impetrante esbarra na vedação constante do art. 8, da Lei Complementar nº 173/2020, por se tratar de concessão de vantagem/aumento e, ainda, por computar período excluído pelo inciso IX, do mesmo comando normativo, in verbis:
Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:
I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;
[...]
IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.
Não obstante, o que se observa é que o próprio dispositivo que veda a implementação de vantagem/aumento/reajuste excepciona a concessão de tais benefícios por “determinação legal anterior à calamidade pública”. Neste diapasão, conforme mencionado, a progressão funcional da impetrante possui respaldo em Lei Estadual editada em 2002, naturalmente que se trata de vantagem respaldada em instrumento normativo prévio não alcançada pela vedação constante do inciso I, do retromencionado dispositivo.
No tocante à vedação da contagem do tempo compreendido entre 28 de maio de 2020 e 31 de dezembro de 2021, “como de período aquisitivo necessário” para a concessão de alguns benefícios, observa-se que o dispositivo trouxe a previsão específica de que tal contagem não será computada “exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins”.
Entretanto, o benefício vindicado consubstancia movimentação na carreira da professora universitária impetrante, com diversos impactos em seu histórico funcional, não se tratando de mero acréscimo pecuniário decorrente do decurso do tempo, como é o caso do pagamento de anuênios, por exemplo, mas sim do próprio direito da servidora de ascender na carreira, garantido, dentre outros aspectos, pelo decurso do tempo em determinado nível funcional.
Conclui-se, portanto, que o legislador não incluiu a movimentação na carreira do servidor – seja através de progressão, seja através de promoção – nas hipóteses em que o período compreendido entre maio de 2020 e dezembro de 2021 devem ser desconsiderados.
A não observância de previsão legal, bem como a recusa para prática do ato vinculado, tal qual é a progressão funcional no caso concreto, acarreta a violação do Princípio da Legalidade, previsto na Constituição Federal, de observância obrigatória pela Administração Pública, sendo imperiosa a concessão da ordem, pois.
Saliento que a matéria já foi enfrentada por esta colenda Seção Cível de Direito Público, em Acórdão lavrado pela ínclita Desembargadora Carmem Lúcia Santos Pinheiro, Presidente deste Órgão Fracionário, que restou assim ementado, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA DECLARADA PELO REITOR DA INSTITUIÇÃO. NEGATIVA DE IMPLEMENTAÇÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AFRONTA À AUTONOMIA FINANCEIRA ASSEGURADA ÀS UNIVERSIDADES. INDEFERIMENTO COM FULCRO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 173/2020. ILEGALIDADE. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Estando o direito à progressão funcional previsto nos arts. 16 a 19 do Estatuto do Magistério Público das Universidades do Estado da Bahia, uma vez outorgado o aval acadêmico e constatada a disponibilidade orçamentária da instituição de ensino, o servidor docente se torna possuidor do direito subjetivo à referida progressão. II. O Impetrante trouxe aos autos provas contundentes de que a Universidade apresenta adequação financeira e orçamentária para a sua progressão, de modo que o indeferimento do pedido pela Administração constitui ofensa à autonomia financeira da qual gozam as universidades. III. O art. 8º, I e IX, da Lei Complementar nº 173/2020, invocada pelo Impetrado, não possui repercussão em relação ao caso concreto, eis que se trata de comando dirigido apenas ao Poder Executivo, não impedindo o Poder Judiciário de examinar e julgar os casos de que trata a referida Lei Complementar, até mesmo porque vedação dessa espécie constituiria inadmissível violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado constitucionalmente. IV. Ademais, ao contrário do quanto defendido pelo Impetrado, o art. 8º, IX, da Lei Complementar nº 173/2020 não proíbe especificamente a contagem de tempo de serviço para a progressão funcional, vedando, tão somente, o cômputo do tempo de serviço para fins de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes. V. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA, Mandado de Segurança nº 8005209-61.2021.805.0000, Relatora: Desª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO, Julgado em 26/08/2021)
Por conseguinte, firme nas razões expendidas, convicto estou que atesta-se, de fato, violação a direito líquido e certo na forma alegada pela impetrante, encontrando amparo legal a pretensão formulada no writ.
Diante do exposto, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA vindicada no presente mandamus, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, professora lotada na Universidade Estadual de Feira de Santana – UEFS, à progressão do seu nível funcional, de Adjunto A para Adjunto B, obervada a devida implementação na sua remuneração.
É como voto.
José Jorge L. Barretto da Silva
Relator