PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CONTRATO NULO. DIREITO AO DEPÓSTO E LEVANTAMENTO/RECOLHIMENTO DO FGTS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0002492-77.2010.8.05.0105, em que figuram como apelante RAIMUNDA DOS SANTOS e como apelado MUNICIPIO DE IPIAU.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto da relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 14 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta por RAIMUNDA DOS SANTOS, em face sentença prolatada nos autos da ação nº 0002492-77.2010.8.05.0105, pelo MM. Juízo da 1ª Vara de Feitos de Relações de Consumo Cível e Comerciais da Comarca de Ipiaú/BA, que julgou a presente ação, nos seguintes termos:

"Da mesma forma, o contrato a título precário para exercer função pública não dá direito ao recolhimento previdenciário junto ao INSS e anotação na CTPS, que são devidos ao trabalhador submetido, exclusivamente, ao regime celetista, pois estes direitos são exclusivos dos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não estando previsto nos direitos elencados no §3º do art. 39 da CF/88.

Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos contidos na exordial e extinto o processo, com resolução do mérito. Outrossim, condeno o autor no pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspensa a cobrança uma vez deferida a gratuidade da Justiça.

PRIC. 

Adoto o relatório da sentença (id 63807884).

Irresignado, o ente estatal, interpôs seu apelo (id 59738884) aduzindo, em suas razões recursais, que ingressou com a presente ação pleiteando o recolhimento do FGTS do ano de ano de 2007 e 2008, tendo prestado serviço ao Município de 05/04/2001 a 30/04/2008, mediante sucessivos contratos precários, na função de vigia.

Ao final, requer que o recurso seja conhecido e provido, reformando a sentença recorrida.

Intimada a parte apelada apresentou suas contrarrazões recursais (id 66610457).

Relatório elaborado, restituo os autos a secretaria para inclusão em pauta de julgamento. Consigno a possibilidade de sustentação oral.

Salvador/BA, (data e assinatura digital)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço do recurso.

Cinge-se a controversa acerca do pagamento do recolhimento do FGTS dos anos de 2007 e 2008, pleiteado pelo parte autora na sua exordial, em face da celebração do contrato de trabalho temporário firmado com o Município de Ipiaú, cujo admissão ocorreu em 05 de abril de 2001 e demissão em 30 de agosto de 2008.

Da análise dos autos, verifico que a apelada aduz que havendo "o acolhimento da pretensão seria suscetível de causar dano ao Município, lesão grave e de difícil reparação, por envolver gasto de recursos públicos, o que não pode ser efetuado sem atenção às diretrizes da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000," e, que  "o pagamento pleiteado demanda, para tanto, previsão orçamentária, caso contrário poderá haver desequilíbrio na execução da Lei Orçamentária Anual gerando déficit prejudicial ao próprio interesse público primário."

No mérito, vale destacar a evidente ilegalidade da contratação do apelante, isto porque não houve demonstração do ente público da excepcionalidade da contratação em face do interesse público ou realização do concurso público, em clara violação aos princípios basilares da Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

É cediço que a contratação formal de servidor pela Administração Pública requer a aprovação prévia em concurso público, conforme previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. No entanto, o próprio texto constitucional prevê exceções a essa norma, entre as quais se encontra a possibilidade de contratar por prazo determinado para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público.

Desse modo, verifica-se que  o ente municipal se beneficiou dos serviços prestados pelo apelante ao contratá-la sem a devida observância das normas que dispõem sobre a indispensabilidade da prévia realização e aprovação em concurso público e sem a necessidade excepcional de interesse público, resultando com isso na nulidade do contrato e na responsabilidade do Estado.

Para evitar o enriquecimento ilícito da administração pública, o STF adotou o seguinte entendimento:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem.

(STF - RE: 1406877 PI, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) grifei.

Observa-se que, após o julgamento do mérito do Tema 551, o STF entendeu que os "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", mantendo-se o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a direito de recebimento dos valores depositados na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço vinculada ao nome do trabalhador.

Verifico, ainda, que o ente municipal não contestou o período trabalhado pelo autor, assim, entendo, diante de todo o exposto nos autos, faz jus a apelante aos depósitos e recolhimento do FGTS dos anos de 2007 e 2008, do valor equivalente ao benefício, nos termos do precedente do STF acima abordado e do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990, in verbis:

Art. 19-A: É devido o depósito do FGTS na conta vinculada ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição federal, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido, este Colendo Tribunal de Justiça, entendeu: 

(TJ-BA - Apelação: 0000341-48.2010.8.05.0135, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/06/2024). grifei.

Logo, em vista da não comprovação de que o ente público efetuou os depósitos do FGTS dos anos indicados na exordial, faz jus o apelante aos depósitos e o recolhimento/levantamento do benefício requerido, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito do administração pública.

No tocante a alegação do apelado de que o acolhimento do pedido do autor "seria suscetível de causar dano ao Município lesão grave e de difícil reparação, por envolver gasto de recursos públicos, que só podem ser efetuados mediante previsão orçamentária," é cedido que, a jurisprudência pacificamente rejeita a alegação de falta de previsão orçamentária como justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos dos servidores públicos.

De fato, os Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça (STJ), têm decidido que os entes públicos não podem se esquivar de cumprir obrigações legais ou direitos adquiridos dos servidores sob o argumento de restrições orçamentárias. Vejamos: 

“(...) os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do Ente Público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do Servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial, excluídas do limite de 60% (sessenta por cento) fixado para os Estados e Municípios por força do disposto no art. 19, § 1o., IV da Lei Complementar 101/2000. Precedentes: AgInt no AgInt no REsp. 1.431.119/RN, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 9.10.2019; AgInt no REsp.1.418.641/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 7.10.2019. ” (AgInt no AREsp 1459785 / RN. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. PRIMEIRA TURMA. DJe 26/11/2019)- grifei.”

No mesmo sentido, esta Corte de Justiça entendeu:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. CHAMAMENTO DO EX-PREFEITO AO PROCESSO. INADMISSIBILIDADE. DÉBITO EXCLUSIVO DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DESPESA DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. APELO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de chamamento do ex-prefeito municipal ao processo não possui respaldo jurídico, tendo em vista que a responsabilidade pelo pagamento da remuneração dos servidores públicos é exclusiva do ente público respectivo, e não de seus gestores. Com efeito, o chamamento ao processo restringe-se aos casos em que existam fiadores ou devedores solidários da dívida, conforme se depreende dos incisos do art. 77 do CPC/1973, atualmente correspondentes aos incisos do art. 130 do CPC/2015. 2. "Os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial" (STJ, AgInt no REsp 1.678.736/RO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2017). 3. "A alteração dos índices de correção monetária e juros de mora, por se tratarem de consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, cognoscível de ofício. Deste modo, não há como acolher a alegação de que a alteração nesse ponto implicaria julgamento extra petita." (STJ, AgRg no AREsp 32.250/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/03/2016). 4. Recurso de apelação não provido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000236-18.2015.8.05.0193, Relator (a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 11/04/2018 )

(TJ-BA - APL: 00002361820158050193, Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 11/04/2018) (grifei).

Esse entendimento se baseia no princípio da legalidade e na vedação ao enriquecimento ilícito da administração pública. Se o servidor tem um direito subjetivo reconhecido em lei, o ente público tem o dever de assegurar o cumprimento desse direito, independentemente de limitações orçamentárias.