PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FISHING EXPEDITION. REJEIÇÃO. DILIGÊNCIA MOTIVADA POR DENÚNCIA ESPECÍFICA DE COMÉRCIO DE DROGAS NO INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL. PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. CELA PRISIONAL NÃO EQUIPARADA A DOMICÍLIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL DE NATUREZA INFORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. DEPOIMENTOS JUDICIAIS HARMÔNICOS E SUBMETIDOS AO CONTRADITÓRIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DROGA INTRODUZIDA EM CABOS DE VASSOURA NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL, APREENSÃO DE NUMERÁRIO E PETRECHOS ASSOCIADOS À MERCANCIA, ALÉM DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUANTO À DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS VALORAÇÕES NEGATIVAS DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS, DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DA CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E LASTREADA EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. RECLASSIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES. TEMA REPETITIVO 1.214 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO. PRÁTICA DO TRÁFICO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REDUÇÃO, CONTUDO, DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/5 PARA 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. EXTENSÃO DOS EFEITOS À CORRÉ. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE DA CORRÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo acusado contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim/BA que o condenou, em coautoria com Juliene Alves da Silva, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. A sentença fixou a pena de Gilberto em 14 (quatorze) anos de reclusão, regime inicial fechado, e 1.400 dias-multa, com negativa do tráfico privilegiado e causa de aumento em 2/5 (dois quintos), e a pena de Juliene em 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 982 (novecentos e oitenta e dois) dias-multa, com tráfico privilegiado em 1/4 (um quatro) e mesma causa de aumento. A defesa de Gilberto arguiu preliminares de nulidade e, no mérito, absolvição, desclassificação para uso pessoal e revisão da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há sete questões em discussão: (i) definir se a alegada deficiência da defesa técnica anterior acarreta nulidade do processo; (ii) estabelecer se a revista realizada na cela configura fishing expedition e torna ilícitas as provas produzidas; (iii) determinar se houve cerceamento de defesa pela ausência de oitiva dos demais ocupantes da cela; (iv) definir se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão suficientemente demonstradas e se é cabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (v) estabelecer a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à pena-base, à atenuante da confissão, ao tráfico privilegiado e à fração da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas; (vi) definir se os efeitos da revisão da dosimetria devem ser estendidos à corré; e (vii) estabelecer a ocorrência de prescrição superveniente em relação à corré.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A deficiência da defesa técnica constitui nulidade relativa e exige demonstração de prejuízo concreto, inexistente quando a condenação decorre da consistência do conjunto probatório e a defesa apenas discorda da estratégia processual anteriormente adotada.

4. A revista realizada em cela prisional, motivada por informações prévias sobre tráfico de drogas, constitui exercício regular do poder de vigilância da administração penitenciária e não configura fishing expedition, nem produz prova ilícita.

5. A ausência de oitiva dos demais detentos e a alegada semelhança entre depoimentos policiais não caracterizam cerceamento de defesa sem demonstração de efetivo prejuízo, prevalecendo os depoimentos judiciais produzidos sob contraditório.

6. A autoria e a materialidade do delito resultam comprovadas pelos laudos periciais, pelos depoimentos testemunhais prestados em juízo e pelas confissões extrajudiciais corroboradas por outros elementos probatórios.

7. A quantidade da droga, sua forma de ocultação em cabos de vassoura, o contexto prisional, a apreensão de valores em dinheiro e de objetos relacionados à mercancia evidenciam a finalidade de comercialização, afastando a desclassificação para porte para consumo pessoal.

8. A pena-base não pode ser majorada com fundamento em circunstâncias inerentes ao tipo penal, sendo admissível, contudo, a valoração negativa dos maus antecedentes mediante correta classificação da circunstância judicial, sem configuração de reformatio in pejus.

9. A confissão espontânea prestada na fase policial autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, ainda que posteriormente retratada em juízo.

10. Os maus antecedentes impedem a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

11. A fixação da fração da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 acima do mínimo legal exige fundamentação concreta, sendo insuficiente a mera referência à gravidade abstrata do delito praticado em estabelecimento prisional.

12. A pena do apelante foi redimensionada para 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

13. A revisão da dosimetria fundada em vícios objetivos da sentença aproveita à corré, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

14. Estendo os efeitos do recurso à corré, nos termos do art. 580 do CPP, para fixar sua pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, cumulada ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa e declarar extinta sua punibilidade pela prescrição superveniente da pretensão punitiva, nos termos dos arts. 107, IV, 109, IV, e 110, §1º, todos do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido, em dissonância do parecer da Procuradoria de Justiça.

Tese de julgamento: 1. A deficiência da defesa técnica somente gera nulidade quando demonstrado prejuízo concreto à defesa. 2. A revista motivada em cela prisional não configura fishing expedition nem produz prova ilícita. 3. Os depoimentos de policiais prestados em juízo possuem eficácia probatória quando harmônicos com os demais elementos dos autos. 4. A destinação mercantil da droga pode ser demonstrada pelo conjunto das circunstâncias do caso, ainda que ausente prova direta da comercialização. 5. Circunstâncias inerentes ao tipo penal não justificam a exasperação da pena-base. 6. Os maus antecedentes autorizam a majoração da pena-base e impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 7. A confissão extrajudicial corroborada pelos demais elementos probatórios autoriza o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 8. A escolha de fração superior ao mínimo para a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação concreta. 9. Os efeitos da reforma da dosimetria fundada em motivo objetivo devem ser estendidos ao corréu, na forma do art. 580 do CPP. 10. A redução da pena concreta pode ensejar o reconhecimento da prescrição superveniente da pretensão punitiva.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XI; CP, arts. 44, I; 59; 65, III, "d"; 107, IV; 109, IV; 110, § 1º; CPP, arts. 203; 563; 580; 617; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput; 33, § 4º; 35; 40, III.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STJ, AgRg no RHC nº 228.503/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15.06.2026; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp nº 1.619.050/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 28.04.2020; STJ, AgRg no AREsp nº 1.702.768/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 05.09.2023; STJ, REsp nº 2.058.971/MG (Tema Repetitivo 1.214), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 28.08.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.566.373/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 21.05.2024; STJ, REsp nº 2.010.323/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024; STJ, HC nº 309.766/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Quinta Turma, j. 05.05.2015; STJ, AgRg no HC nº 2026/0026188-6/MS, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 03.06.2026.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0003375-58.2011.8.05.0244 da Comarca de Senhor do Bonfim, sendo Apelante GILBERTO RODRIGUES DOS SANTOS e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Defesa, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram o julgado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Provido em parte. Unânime.

Salvador, 3 de Setembro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por GILBERTO RODRIGUES DOS SANTOS, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim/BA (id. 108838416), que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o apelante e a corré Juliene Alves da Silva pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, e absolvê-los da imputação do art. 35 da mesma lei.

Consta da peça acusatória oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia (id’.s 108839276, 108839277 e 108839278) que, no dia 15 de junho de 2011, por volta das 17h, foi realizada revista em uma das celas da Cadeia Pública de Senhor do Bonfim, ocupada pelo denunciado Gilberto Rodrigues dos Santos, ante a suspeita de comercialização de droga no local.

Durante a referida revista, realizada por policiais civis, foi encontrada uma porção da substância entorpecente cannabis sativa, conhecida como maconha, totalizando 47,4g (quarenta e sete vírgula quatro gramas), acondicionada dentro de dois cabos ocos de vassouras, conforme laudo de constatação, destinada à comercialização entre os presos da carceragem.

A denúncia narra que as vassouras contendo a droga foram entregues ao denunciado Gilberto pela corré Juliene Alves da Silva, sua companheira, naquele mesmo dia da apreensão, durante a visita de rotina.

Após sair da visita, Juliene foi revistada no interior da Delegacia de Polícia local, sendo encontrada na posse da quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), que lhe foram entregues por Gilberto, supostamente resultante da venda de objetos negociados na carceragem, dentre eles a droga. Na cela do denunciado também foram apreendidos R$ 71,50 (setenta e um reais e cinquenta centavos) e objetos como bebida alcoólica, cachimbo para uso de crack, alicate, pacotes de fumo e papel de cigarro.

A denúncia foi recebida no dia 13/07/2011 (id. 108839325).

Encerrada a instrução, sobreveio sentença condenatória, nos termos já mencionados (id. 108838416).

A defesa da acusada Juliene Alves da Silva, mesmo devidamente intimada não apresentou recurso.

Irresignada, a Defesa do acusado Gilberto Rodrigues dos Santos interpôs Recurso de Apelação (id. 108839734), arguindo, em sede de preliminar, a nulidade absoluta do feito por deficiência da defesa técnica anterior, que teria apresentado alegações finais genéricas e mantido postura passiva durante a instrução. Sustentou, ainda, a ilicitude das provas por suposta prática de fishing expedition probatória, ao argumento de que a revista na cela foi deflagrada sem fundadas suspeitas, e a nulidade dos depoimentos policiais, em razão da identidade de conteúdo no auto de prisão em flagrante e da omissão na oitiva dos demais ocupantes da cela.

No mérito, a Defesa postulou a absolvição por insuficiência de provas de autoria e materialidade. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 por nulidade da emendatio libelli, e a reforma da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (id. 108839744), o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso da Defesa.

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer da lavra do Procurador de Justiça José Alberto Leal Teles (id. 110764552), opinou pelo conhecimento e pelo não provimento da apelação do acusado.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Salvador/BA, 7 de agosto de 2026.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Preliminarmente, cabe examinar a presença dos pressupostos recursais.

Do exame dos autos, percebe-se que o acusado foi intimado pessoalmente no dia 24/03/2026 (id. 108839725) e a apelação foi interposta na data de 30/04/2026 (id. 108839734), razão pela qual resulta evidente a sua tempestividade, ensejando o seu conhecimento.

II – DAS PRELIMINARES:

A) DA NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA

A defesa sustenta que o patrono anterior teria atuado de forma desidiosa, apresentando alegações finais genéricas e não formulando perguntas pertinentes durante a instrução processual, o que configuraria nulidade absoluta por ausência de defesa técnica efetiva.

Não lhe assiste razão.

O exame dos autos revela que as alegações finais foram efetivamente apresentadas pela defesa anterior (id. 108839535), postulando a absolvição do acusado com fundamento na negativa de autoria.

A circunstância de a peça ter sido redigida de maneira sucinta ou de o profissional não ter desenvolvido teses subsidiárias com a extensão que a defesa atual considera adequada não configura, por si só, nulidade processual.

Com efeito, no processo penal brasileiro, vigora o princípio do pas de nullité sans grief, expressamente acolhido no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

A deficiência da defesa técnica constitui nulidade relativa, que exige a demonstração de prejuízo concreto para o réu, conforme orientação consolidada na Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.

No caso em exame, a condenação do apelante não decorreu de eventual omissão defensiva, mas da solidez do conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório. O fato de a sentença ter sido condenatória não autoriza a imediata presunção de que houve prejuízo, seria indispensável demonstrar que uma atuação defensiva diversa teria alterado o resultado do julgamento, ônus do qual a defesa não se desincumbiu.

A simples discordância quanto à estratégia defensiva adotada pelo causídico anterior não caracteriza deficiência de defesa capaz de ensejar a nulidade do processo. Rejeito, portanto, a preliminar.

B) DA NULIDADE POR FISHING EXPEDITION E ILICITUDE DA PROVA

A defesa argui que a prova originária seria ilícita por configurar fishing expedition, uma vez que a revista na cela teria sido realizada sem fundadas suspeitas, com base em mera denúncia anônima não corroborada e em expectativa de flagrante.

A preliminar não merece acolhimento.

A revista realizada na cela ocupada por Gilberto no dia 15 de junho de 2011 não constituiu diligência especulativa ou aleatória. Ao contrário, foi motivada por denúncia específica que noticiava a comercialização de drogas no interior da carceragem da Cadeia Pública de Senhor do Bonfim, conforme se extrai dos depoimentos dos investigadores civis colhidos em juízo.

O investigador Hilberto da Silva Lopes relatou que recebeu informações de que na carceragem estava havendo comércio de drogas e que, no dia dos fatos, dia de visitas, entraram de surpresa na cela e encontraram a droga.

É preciso considerar, ademais, que o ambiente prisional possui peculiaridades que não permitem a simples transposição da doutrina do fishing expedition, construída primordialmente para hipóteses de invasão domiciliar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao consignar que não configura fishing expedition a busca e apreensão fundamentada em indícios prévios e direcionada por ordem ou investigação legítima, conforme se extrai do julgamento proferido pela Quinta Turma daquela Corte Superior:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR EM ENDEREÇO ALVO DE MANDADO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE FISHING EXPEDITION AFASTADA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O imóvel em que se encontrava o agravante era endereço especificamente abrangido por mandado de busca e apreensão domiciliar, expedido no contexto de investigação formalmente instaurada para apurar crimes graves (organização criminosa e tráfico de drogas), vinculada a investigado devidamente identificado.6. A ordem judicial determinava, de forma expressa, a arrecadação de documentos, anotações, telefones celulares, computadores, mídias, dispositivos de armazenamento, objetos ilícitos e instrumentos relacionados ao objeto da investigação, abrangendo, portanto, aparelhos celulares encontrados no local que pudessem guardar relação com os fatos investigados. 7. A apreensão do aparelho celular encontrado na residência - com o filho do investigado - ocorreu de forma correta, durante o cumprimento regular de mandado de busca e apreensão legítimo e previamente autorizado, não se caracterizando diligência aleatória ou especulativa. 8. A ação policial mostrou-se direcionada e limitada aos contornos do mandado judicial, razão pela qual não há falar em revista exploratória ou pesca probatória (fishing expedition), tampouco em contaminação das provas derivadas, impondo-se a manutenção da decisão que negara provimento ao recurso em habeas corpus. IV. DISPOSITIVO E TESE9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento:1. A apreensão de aparelho celular durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar específico e judicialmente autorizado, em endereço vinculado a investigado, é lícita ainda que o dispositivo pertença a pessoa não nominada no mandado. 2. Não configura pesca probatória (fishing expedition) a apreensão de celular realizada em diligência direcionada e limitada aos termos da ordem judicial que autoriza a arrecadação de aparelhos eletrônicos relacionados à investigação.Dispositivos relevantes citados: Não há dispositivos legais expressamente mencionados no acórdão.Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.691.251/MG, rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, j. 21/10/2025, DJEN 30/10/2025;STJ, RHC n. 223.311/RJ, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 25/11/2025, DJEN 2/12/2025. (AgRg no RHC n. 228.503/ES, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 19/6/2026.)

Nesse contexto, insta salientar que as celas de estabelecimentos prisionais não se equiparam ao domicílio para fins de incidência da garantia constitucional da inviolabilidade, dada a necessidade de segurança interna e de manutenção da ordem nas unidades de custódia.

A revista em celas constitui exercício regular do poder de vigilância que incumbe à administração penitenciária e às forças de segurança, sendo medida inerente à preservação da disciplina carcerária.

Não se evidencia, portanto, qualquer ilicitude na prova obtida. Rejeito a preliminar.

C) DO CERCEAMENTO DE DEFESA POR OMISSÃO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS

A defesa alega que teria havido cerceamento de defesa pela omissão na identificação e oitiva dos demais ocupantes da cela, que poderiam infirmar a versão acusatória.

A preliminar também não prospera.

O inquérito policial é peça meramente informativa e seus eventuais vícios não contaminam a ação penal, a instrução judicial foi realizada com observância do contraditório e da ampla defesa, tendo sido ouvidas as testemunhas arroladas por ambas as partes.

A defesa não demonstrou que a oitiva dos demais detentos teria o potencial de alterar o resultado do julgamento, ônus que lhe incumbia.

Quanto à alegada padronização dos depoimentos policiais no auto de prisão em flagrante, o argumento é igualmente insubsistente.

Os agentes participaram da mesma diligência e presenciaram os mesmos acontecimentos, sendo natural que suas narrativas apresentem convergência quanto aos fatos relevantes.

Ademais, a defesa não apontou qualquer elemento concreto apto a demonstrar contradições, inconsistências ou má-fé que comprometessem a credibilidade dos relatos.

Por outro lado, o que releva para o deslinde da causa são os depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, que, como se verá a seguir, mostraram-se harmônicos e consistentes.

Ausente a demonstração de prejuízo concreto, rejeito a preliminar.

III – DO MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

Seguindo com a análise das razões do recurso, verifica-se que a apelante pugna pela: a) absolvição por insuficiência probatória; b) desclassificação do delito de tráfico para consumo pessoal; c) afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

Os elementos fático-probatórios trazidos para o processo favorecem a manutenção do comando sentencial.

Ab initio, compulsando detidamente os fólios, constata-se que a autoria e a materialidade delitivas revelam-se incontestes, devendo ser afastada a irresignação da Defesa, uma vez que o decisio objurgado encontra respaldo no arcabouço probatório colacionado, mostrando-se, portanto, harmônico com o ordenamento jurídico pátrio.

Em relação à materialidade delitiva encontra-se amplamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (id. 108839280), Auto de Exibição e Apreensão (id’s. 108839296 e 108839297), pelo Laudo de Constatação (id. 108839302), bem como pelo Laudo Pericial Definitivo (id. 108839405), que atesta a natureza entorpecente da substância apreendida (delta-9-tetrahidrocanabinol - maconha).

Quanto à autoria delitiva, esta restou cabalmente comprovada pelos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ora, no comércio de entorpecentes, a negativa incondicional da autoria é regra entre os traficantes, não prejudicando o convencimento do Magistrado, se as demais circunstâncias indicarem a necessidade da condenação.

É que a prova da mercancia não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico e demonstram a distribuição comercial do entorpecente.

O investigador de polícia civil Clay Willian Gomes de Albuquerque, ouvido em juízo, confirmou que participou da diligência e que, ao chegarem à cela, encontraram a droga espalhada num tapete:

"(...) participou da diligência relatada na denúncia; que após a saída da visita, a companheira do primeiro acusado, foi revistada e encontrado o valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais); que já haviam suspeitas de comercialização de drogas nas celas; que ao chegarem na cela encontraram a droga espalhada num tapete; que foram ouvidas mais dois presos, dos que estavam na cela; (...) que há alguns dias vem sendo feita uma investigação pelo Bel. FELIPE NERI em cima de GILBERTO RODRIGUES, inclusive um ex detento prestou declarações no Ministério Publico desta cidade e o mesmo confirmou que GILBERTO RODRIGUES estava comercializando maconha dentro da cadeia pública desta cidade; Que a droga apreendida dentro da cela onde fica GILBERTO RODRIGUES entrava dentro de cabos ocos de vassouras.". (Depoimento disponível no Pje mídias).

Na mesma linha, a testemunha Hilberto da Silva Lopes, investigador da Polícia Civil, narrou de forma pormenorizada:

"(...) que recebeu denúncias que na carceragem estava havendo comércio de drogas; que, no dia dos fatos, dia de visitas na cadeia, quanto esta findou, entraram de surpresa na cela e encontraram a droga dentro da cela ocupada pelo primeiro acusado e outros presos; que já estavam preparando a droga para a venda; que além da droga, encontraram alicate, dinheiro...; que, também, após a visita fizeram a revista na segunda acusada, sendo encontrada na posse da mesma, o valor de R$ 280,00; que encontraram parte da droga dentro de dois cabos de vassouras, na mesma cela; que a notícia da comercialização da droga dentro da cadeia, partiu de um ex-detento; que o ex-detento afirmou que era o primeiro acusado quem praticava a comercialização; que o primeiro acusado assumiu a propriedade da droga; que, pela grande quantidade apreendida, a finalidade era a venda e não o consumo.". (Depoimento disponível no Pje mídias).

As policiais militares Rosane Alves da Silva e Nadjane Souza da Silva confirmaram a regularidade da revista realizada na entrada do estabelecimento prisional, tendo a policial Rosane relatado que a revista foi rigorosa e que "não tem como ela ter passado com objetos ou mão fechada", referindo-se à corré Juliene. Vale dizer, Juliene precisou fazer uma manobra para adentrar no estabelecimento com a droga, o que demonstra a sua articulação com o corréu, para a negociação de entorpecente no estabelecimento prisional.

Nesse diapasão, os depoimentos de policiais, quando prestados em juízo sob a garantia do contraditório e em harmonia com os demais elementos probatórios, revestem-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Os policiais assumem o compromisso de dizer a verdade, nos termos do art. 203 do Código de Processo Penal, e suas declarações somente perdem valor quando se evidenciar que agem facciosamente ou quando suas afirmações não encontram suporte nos demais elementos probatórios idôneos, circunstâncias não verificadas no caso concreto. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1619050/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

Por sua vez, as testemunhas arroladas pela defesa, Eliane Batista de Oliveira e Marliane Batista de Olivera, não presenciaram os fatos, limitando-se a relatar a boa conduta social e a reputação dos réus.

Em seu interrogatório na fase policial, o réu Gilberto Rodrigues dos Santos admitiu que todo o material encontrado dentro da cela, inclusive a maconha, lhe pertencia, tendo negociado a droga por meio de ligações telefônicas com um indivíduo apelidado de "Coelhinho", pagando o valor de R$ 100,00 (cem reais).

Afirmou ainda que a droga entrou na cadeia naquele dia, dentro de cabos de vassouras, e que recebeu visita apenas de sua companheira Juliene Alves da Silva, a quem entregou a quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) (id’s 108839293 e 108839294):

"Que admite que todo o material encontrado dentro da cela, inclusive a maconha, lhe pertencem; Que negociou a droga através de ligações telefônicas com um indivíduo apelidado de 'COELINHO', pagando o valor de R$ 100,00 (cem reais); Que não sabe informar onde COELINHO reside porque o encontrava sempre em um bar de nome Cabanas, que fica localizado ao lado do Posto Santana nesta cidade; Que a droga entrou hoje na cadeia deste Complexo Policial, dentro de cabos de vassouras; Que hoje recebeu visita apenas de sua companheira Juliene Alves da Silva, a qual trouxe, além das vassouras, alimentos, frutas, papéis de cigarro e fumo e alguns maços de cigarros; Que também entregou a quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) em espécie a sua companheira Juliene; Que esse dinheiro foi produto da venda de carteiras de cigarro, fumo e papel de cigarro; Que não deu tempo, pois a revista foi realizada hoje, mas a intenção era vender maconha dentro da cadeia; Que ainda não tinha decidido o preço que iria cobrar na droga que ia vender na cadeia." (Depoimento disponível no Pje mídias).

Nesse mesmo sentido, em sede policial, a corré Juliene Alves da Silva confessou também a prática criminosa:

“Que recebeu a quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) das mãos de seu companheiro, o detento GILBERTO RODRIGUES DOS SANTOS; Que acreditava que este dinheiro era produto da venda de fumo e papel de fazer cigarro que a interrogada traz para GILBERTO vender dentro da cadeia; Que não sabia que seu companheiro GILBERTO comercializava droga (maconha) dentro dos pavilhões da cadeia pública desta cidade; Que seu companheiro GILBERTO está preso pelo crime de tráfico de droga; Que a interrogada recebeu o dinheiro das mãos de GILBERTO e o escondeu dentro do seu vestido; Que na saída da visita foi submetida a uma nova revista desta vez pela Escriva SILVANIA e no momento de ser revistada tirou o dinheiro de dentro de seu vestido e o colocou em cima da pia do banheiro; Que inicialmente a interrogada tentou negar que estivesse saindo com o dinheiro, acima citado, de dentro da cadeia pública desta cidade, mas depois resolveu falar a verdade e admitir que o dinheiro era produto da venda de fumo e papel de cigarro, comercializado dentro desta cadeia por seu companheiro GILBERTO RODRIGUES DOS SANTOS; Que nunca foi presa nem processada; Que não tem vícios;” (Depoimento disponível no Pje mídias).

Em juízo, os réus negaram a prática criminosa.

Embora essas confissões extrajudiciais não tenham sido ratificadas em juízo, elas encontram ampla corroboração nos demais elementos de prova, especialmente nos depoimentos das testemunhas policiais colhidos sob o crivo do contraditório.

Considero, pois, que as provas produzidas são suficientes para manter a condenação do Apelante. Os fatos foram devidamente esclarecidos na instrução e, no caso em comento, não há nenhuma dúvida quanto à autoria do delito e quanto à finalidade de comercialização da droga, razão pela qual não há que se falar em absolvição.

De forma subsidiária, a defesa do apelante Gilberto requereu a desclassificação de sua conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, alegando que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao consumo próprio.

Com efeito, o art. 28, §2º, da Lei de Drogas estabelece que, para determinar se a substância se destinava a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso concreto, a análise conjugada desses elementos aponta inequivocamente para a destinação mercantil do entorpecente.

A quantidade de 47,4g (quarenta e sete vírgula quatro gramas) de maconha, embora não seja expressiva em termos absolutos, assume relevância considerável no contexto prisional, onde o acesso a entorpecentes é severamente restringido e qualquer porção representa bem de elevado valor de mercado na economia informal da carceragem.

A forma de acondicionamento da droga em cabos ocos de vassoura, com técnica artesanal de ocultação, denota planejamento e intenção de dissimulação absolutamente incompatíveis com o mero consumo pessoal.

A apreensão concomitante de dinheiro trocado, tanto na cela (R$ 71,50) quanto com a corré Juliene após a visita (R$ 280,00), e de petrechos como alicate e material para confecção de cigarros, reforça o contexto de mercancia.

O próprio acusado, em seu interrogatório policial, afirmou que "a intenção era vender maconha dentro da cadeia" e que "não comercializou porque não deu tempo, pois a revista foi realizada hoje".

A alegação de que Gilberto seria usuário de drogas, ainda que verdadeira, não afasta a traficância, sendo perfeitamente possível a coexistência das figuras do usuário e do traficante em uma mesma pessoa.

Portanto, evidenciada a destinação comercial do entorpecente, impõe-se a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação pretendida.

IV – DA DOSIMETRIA

            A) DA PENA-BASE

A sentença recorrida fixou a pena-base de Gilberto Rodrigues dos Santos em 10 (dez) anos de reclusão, com fundamento na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime, e da conduta social (id. 108838416).

A análise da fundamentação expendida pelo juízo sentenciante revela que a exasperação da pena-base se baseou, fundamentalmente, em argumentos que reproduzem elementos inerentes ao próprio tipo penal do tráfico de drogas.

A sentença considerou que os acusados agiram com "plena consciência em busca do resultado criminoso" e que o tráfico de drogas "acarreta alto poder de dependência e destruição da saúde de quem consome, esfacelando famílias e ocasionando grave problema de segurança e saúde pública".

Tais considerações, embora correspondam à realidade dos graves efeitos sociais do narcotráfico, não constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base.

A consciência da ilicitude é pressuposto da própria culpabilidade e não pode ser valorada como circunstância judicial desfavorável sem que se identifique um plus em relação ao que já é ínsito a qualquer conduta dolosa.

Da mesma forma, a danosidade social abstrata do tráfico de drogas constitui a própria razão pela qual o legislador criminalizou a conduta e estabeleceu penas elevadas, razão pela qual não pode ser utilizada como fator de majoração adicional sem que se demonstre um resultado concreto extra que exceda o ordinário do tipo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que circunstâncias inerentes ao tipo penal não autorizam a exasperação da pena-base.

Nesse sentido, o seguinte precedente, cujos fundamentos adoto como razão de decidir:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. AFIRMAÇÕES BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, cabendo a revisão nesta instância superior somente nos casos de fundamentação inidônea ou de flagrante desproporcionalidade entre os fundamentos e a majoração da pena. 2. "A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp n . 1.238.514/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 21/2/2019). 3. No caso, o acórdão recorrido não merece reparos, tendo em vista que, de fato, a fundamentação adotada pelo Magistrado de primeira instância, para negativar as vetoriais relativas à culpabilidade, conduta social e personalidade das agravadas, não justificava a exasperação da pena-base, visto que inerente ao tipo penal, incapaz de ensejar juízo de reprovação mais severo e utilizada de modo demasiadamente genérico. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1702768 PE 2020/0115625-6, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 05/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2023). (grifos acrescidos).

No caso concreto, a sentença recorrida valeu-se exatamente desse tipo de fundamentação, ao considerar a consciência da ilicitude e a danosidade social abstrata como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incorrendo no vício apontado.

Quanto à conduta social, a sentença valorou-a negativamente em relação exclusivamente a Gilberto com base em condenação anterior por tráfico de drogas (Processo nº 0001729-13.2011.8.05.0244).

Ocorre que a conduta social é vetor autônomo das circunstâncias judiciais, previsto no art. 59 do Código Penal, e refere-se ao comportamento do agente no seio da comunidade, no ambiente familiar e no exercício de atividade laboral.

Assim, a conduta social não se confunde com os antecedentes criminais, que constituem vetor distinto e específico, de modo que a valoração negativa da conduta social com base exclusiva em condenação pretérita configura manifesta confusão entre vetores que a lei tratou de separar.

A despeito da inidoneidade da fundamentação para negativar a conduta social, a condenação definitiva ostentada por Gilberto Rodrigues dos Santos — Processo nº 0001729-13.2011.8.05.0244, com trânsito em julgado em 06/08/2012 — não é circunstância que possa ser simplesmente desconsiderada na individualização da pena.

A existência de condenação criminal transitada em julgado por fato anterior ao crime em julgamento configura maus antecedentes, circunstância judicial autônoma que autoriza a exasperação da pena-base nos termos do art. 59 do Código Penal.

Diversamente da conduta social — que diz respeito ao comportamento cotidiano do agente perante a comunidade —, os maus antecedentes decorrem objetivamente da existência de condenações definitivas anteriores, constituindo fundamento idôneo para o incremento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, sendo que a correta classificação do vetor, não configura reformatio in pejus, conforme o Tema Repetitivo 1.214 do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.

1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base, quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP(princípio ne reformatio in pejus).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n. 1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.

4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença.

Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

5. No caso concreto, o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias multa, pelo crime do art. 155, § 4º, I e II, do CP. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de Justiça mineiro afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.

6. Recurso especial provido para fixar a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo legal, mantido o regime fechado.

(REsp n. 2.058.971/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.) (grifos acrescidos).

Dessa forma, com a valoração negativa de apenas uma circunstância judicial, dos maus antecedentes, e considerando o critério de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial, redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

            B) DA PENA INTERMEDIÁRIA

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifica-se a incidência da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, porquanto o réu confessou espontaneamente a prática delitiva em sede policial.

A respeito da atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, é importante ressaltar que deve ser admitida em qualquer situação e espécie, mesmo que seja parcial ou qualificada, ainda que o juízo a quo não a leve em consideração para formar seu juízo de convencimento acerca dos fatos imputados, como orienta o STJ em recentíssimo aresto:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE NÃO ADMITIU A PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do Código Penal, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". 2. Na hipótese, contudo, consta dos autos que o recorrente permaneceu silente em sede policial e, em juízo, negou a prática do delito, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. Noutro giro, entender em sentido diverso demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, incabível na presente via (Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça). 3. Ademais, "[...] na fundamentação da sentença não se identifica alusão às declarações prestadas pelo Acusado no momento da abordagem policial para respaldar a condenação, tendo o Juízo singular apontado à suposta confissão informal apenas por ocasião da transcrição do depoimento da testemunha" (AgRg no HC n. 786.036/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.566.373/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

Assim, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, aplica-se a fração de redução de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base anteriormente fixada, promovendo-se o devido redimensionamento da reprimenda para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

            C) DA PENA DEFINITIVA

Na terceira fase da dosimetria, não merece acolhimento o pleito de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Isso porque a concessão da benesse exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso concreto, verifica-se que o réu ostenta maus antecedentes, circunstância que, por si só, já impede o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, uma vez que o benefício é expressamente destinado ao agente de reduzida censurabilidade e que ostente condições subjetivas favoráveis.

A propósito:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. [...] III. Razões de decidir 5. A condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior, caracteriza maus antecedentes e justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 6. Apesar de o montante da sanção admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto (pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão), os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, consoante aplicação do art . 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. A análise do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, que veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em casos de maus antecedentes. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso especial desprovido.

(STJ - REsp: 2010323 MG 2022/0196628-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024).

Além disso, as circunstâncias da prisão reforçam a conclusão de que o acusado se dedicava à atividade criminosa. Conforme demonstrado nos autos, não houve apenas a apreensão de substâncias entorpecentes, mas também de petrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, tais como: um cachimbo para uso de crack, um alicate e dois pacotes de fumo, sendo um fechado e outro a granel e papel de cigarro.

Assim, deve ser mantido o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Noutro giro, o apelante requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.

A sentença recorrida aplicou corretamente a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento na conduta de tráfico em ambiente prisional, uma vez que foi flagrado com maconha no interior da Cadeia Pública de Senhor do Bonfim, com destinação à comercialização (id. 108838416).

Entretanto, a fundamentação expendida é manifestamente insuficiente para justificar a fixação da fração de aumento acima do piso legal, a saber 2/5 (dois quintos). A referência genérica à "gravidade da conduta" constitui fundamentação que se vale do próprio elemento que justifica a incidência da majorante — o cometimento do crime em estabelecimento prisional — para também justificar a exasperação da fração, operando indevido bis in idem.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a elevação da pena com base na majorante do art. 40, III obedece à escala de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e exige do magistrado sentenciante que a escolha da fração seja fundamentada nas características concretas do caso:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). ACRÉSCIMO EM METADE (1/2) COM BASE EM ELEMENTOS INERENTES À PRÓPRIA MAJORANTE. ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O elevação da pena pelo fato de o tráfico de drogas ter sido praticado no interior de unidade prisional (art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006) obedece a escala de 1/6 a 2/3 de acréscimo e exige do magistrado sentenciante que a escolha da fração seja fundamentada nas características do caso. 3. O aumento da sanção em metade (1/2) baseado na simples afirmação de que o delito foi perpetrado em estabelecimento prisional, sem qualquer fundamentação idônea, caracteriza constrangimento ilegal e impõe a reforma do decisum, para reduzir a fração de aumento ao patamar mínimo (1/6). Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, para 1/6. (HC n. 309.766/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 19/5/2015.)

No caso em exame, a sentença não indicou qualquer elemento concreto que diferenciasse a situação dos autos do núcleo essencial da própria majorante, como também não foram apontadas circunstâncias específicas que justificassem exasperação acima do piso legal.

A mera menção à gravidade abstrata da conduta é insuficiente. Portanto, a fração da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 deve ser reduzida ao patamar mínimo de 1/6 (um sexto) para o acusado, restando fixada a pena definitiva em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, além da pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa.

            D) Regime

Com relação ao regime, considerando os maus antecedentes do acusado, mostra-se adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º e §3º, do CP.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE AÇÃO PRÓPRIA. REGIME INICIAL FECHADO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não se presta à revisão de decisão acobertada pelo trânsito em julgado, constituindo sucedâneo indevido de ação própria, somente admitida a atuação de ofício em hipóteses de teratologia ou ilegalidade flagrante, inexistentes na espécie. 4. A fixação do regime inicial deve observar o art . 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, podendo ser mais gravoso quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal; a existência de maus antecedentes constitui fundamento idôneo para manter o regime fechado, ainda que a pena não ultrapasse 8 anos. 5. Condenações anteriores cuja pena foi extinta há menos de 10 anos podem caracterizar maus antecedentes; o transcurso do prazo depurador de 5 anos afasta a reincidência, mas não impede a valoração negativa dos antecedentes. 6. Inexistente cerceamento de defesa decorrente do não conhecimento monocrático do habeas corpus, ante a possibilidade de interposição de agravo regimental e apreciação colegiada do inconformismo. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 00000000000001069494 MS 2026/0026188-6, Relator.: Ministro CARLOS PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 03/06/2026, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 16/06/2026)

Diante do exposto, rejeito tal pedido.

E) Substituição da Pena

Com relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, observa-se que o acusado não preenche os requisitos, uma vez que a pena total fixada ultrapassa os 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do CP.

V – DA EXTENSÃO DOS EFEITOS À CORRÉ JULIENE ALVES DA SILVA

Embora o recurso de apelação tenha sido interposto exclusivamente por Gilberto Rodrigues dos Santos, a revisão da dosimetria da pena-base e da fração da causa de aumento decorre de fundamentos de natureza objetiva, que não são exclusivamente pessoais.

A inidoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base e para fixar a causa de aumento acima do piso legal é vício que contamina a sentença em relação a ambos os acusados, independentemente da condição pessoal de cada um.

O art. 580 do Código de Processo Penal estabelece que, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

A hipótese se enquadra perfeitamente na norma, uma vez que a reforma da dosimetria se baseia em vícios de fundamentação comuns à sentença em relação a ambos os acusados.

Afastada a circunstância atinente ao tráfico privilegiado, que é de caráter pessoal e diz respeito apenas a Juliene, no mais a reforma da pena-base e da fração da causa de aumento deve ser integralmente estendida à corré, nos precisos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Na primeira fase, com o afastamento das circunstâncias judiciais indevidamente valoradas, fixa-se a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, da dosimetria, reconheço a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, em favor da corré Juliene Alves da Silva, por ter admitido a prática delitiva em juízo. Todavia, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, resta inviável sua redução em razão da atenuante, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ. Assim, reconheço a atenuante, mas deixo de promover qualquer alteração na pena provisória, que permanece fixada no mínimo legal.

Na terceira fase, observa-se que o Magistrado de origem reconheceu a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porém a aplicou na fração de 1/4 (um quarto).

Entretanto, a sentença não apresentou fundamentação concreta apta a justificar a adoção dessa fração.

Assim, impõe-se a readequação da fração. Considerando as circunstâncias do caso concreto e a ausência de elementos que justifiquem a incidência da fração mínima, mostra-se adequada a aplicação da causa de diminuição na fração de 1/2 (um meio), patamar intermediário, suficiente para atender aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Assim, a pena resta fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, e, na sequência, a causa de aumento do art. 40, III, em 1/6 (um sexto), totalizando a pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

VI - DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE EM RELAÇÃO A JULIENE ALVES DA SILVA

A pena em concreto fixada para Juliene Alves da Silva é de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, a prescrição verifica-se em 08 (oito) anos para penas superiores a 02 (dois) anos e não excedentes a 04 (quatro) anos.

Tratando-se de prescrição superveniente, aplica-se o disposto no art. 110, §1º, do mesmo diploma, segundo o qual a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

No caso em exame, a sentença condenatória foi publicada em 22 de novembro de 2017 (id. 108838416). O Ministério Público não interpôs recurso, operando-se o trânsito em julgado para a acusação. Desde então, até a presente data, transcorreu lapso temporal superior a 08 (oito) anos, sem que tenha havido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição em relação à ré Juliene Alves da Silva.

Dessa forma, operou-se a prescrição da pretensão punitiva em relação a Juliene Alves da Silva, impondo-se a declaração de extinção de sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria de Justiça, CONHEÇO e, DOU PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar sua pena para 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Estendo os efeitos do recurso à corré Juliene Alves da Silva, nos termos do art. 580 do CPP, para fixar sua pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, cumulada ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa e declarar extinta sua punibilidade pela prescrição superveniente da pretensão punitiva, nos termos dos arts. 107, IV, 109, IV, e 110, §1º, todos do Código Penal.

Salvador/BA, 7 de agosto de 2026.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito 

Relatora