PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS E REEXAME NECEASSÁRIO.  DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTUAÇÃO FISCAL. REVISÃO DE LANÇAMENTOS SUBSTITUIÇÃO/ ANTECIPAÇÃO. INCONSISTÊNCIAS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL. APURAÇÃO DE RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO A MENOR LANÇAMENTO FISCAL DE OFÍCIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DO §4º, DO ARTIGO 150 DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL ADEQUADAMENTE RECONHECIDA. AFERIÇÃO DE INCONSISTÊNCIAS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL ENSEJANDO DIVERGÊNCIA APURATÓRIA DO IMPOSTO DEVIDO, DECORRENTE DA ADOÇÃO DE PRÁTICAS CONTÁBEIS INADEQUADAS, ENSEJANDO DEVIDO AJUSTE PELO FISCO, CONTUDO, IMPONDO NECESSÁRIA MODULAÇÃO DOS EXCESSOS FISCALIZATÓRIOS IDENTIFICADOS PELA PERÍCIA JUDICIAL, A CONTA DE EVITAR EVASÃO DE RECEITA DECORRENTE DE PRÁTICAS ESCRITURAIS INADEQUADAS, DEFESO O ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO DO ESTADO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFERIÇÃO DE IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO E ESCRITURAÇÃO DE ICMS-DIFAL PARA EFEITO DE APURAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS QUE SE AFIGURA INSERIDA NOS LINDES OBJETIVOS DA DEMANDA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPROVADA ADOÇÃO DOS PRECEITOS DE ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA NOS TERMOS DA NORMAS DE REGÊNCIA, CONSIDERADAS AS EVIDÊNCIAS PROBANTES, DEVENDO, CONTUDO, SER APLICADO O PERCENTUAL DE 2,05%, SOBRE O SOMATÓRIO DO ESTOQUE INICIAL MAIS AS ENTRADAS NO PERÍODO, PRÓPRIO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA EFETIVAMENTE DESENVOLVIDA (COMERCIAL VAREJISTA DE SUPERMERCADO), NOS TERMOS DO INCISO I, DO § 1º, DO ART. 3º DA PORTARIA SEFAZ N.º 445 DE 10/08/1998. MULTA PENALIZATÓRIA. PERCENTUAL ADEQUADO, NÃO CONFISCATÓRIO E CONSTITUCIONAL, CONSOANTE PRECEDENTES DO STF. REFORMA DA SENTENÇA TÃO SOMENTE NESTE PARTICULAR. REMESSAS NECESSÁRIA E VOLUNTÁRIA CONHECIDAS. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DO CONTRIBUINTE EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO n.° 0309512-57.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, em que figuram como apelante/apelados/interessados o ESTADO DA BAHIA e LOJAS AMERICANAS S/A.

A C O R D A M os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER DAS REMESSAS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGANDO PROVIMENTO AO APELO DA PARTE RÉ E AO REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões,            de                              de 2023. 

Des. Presidente 

Desª Cynthia Maria Pina Resende

Relatora 

Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Dado parcial provimento ao apelo da parte embargante e negado provimento ao apelo do ente estadual e ao reexame necessário por unanimidade. Sustentou o Bel. Fernando Telles, Procurador do Estado da Bahia. Presente, virtualmente, a Bela. Beatriz de Castro Lima.

Salvador, 31 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Reexame Necessário e de apelações simultâneas interpostas pelas LOJAS AMERICANAS S/A e pelo ESTADO DA BAHIA, ante a irresignação de ambos com o conteúdo dispositivo da sentença de Id. 38964125 (confirmada no de Id. 38964136), proferida nos autos da demanda de embargos à execução fiscal n.º 0309512-57.2016.8.05.0001, intentada pelo ora primeiro apelante.

A lide envolve a matéria fático jurídica tributária referente a suposta exorbitância da atuação fiscalizatória e arrecadatória de ICMS e consectários legais, descrito na sentença, cujo relatório ora acolho, tendo sido formulado pedido de  "(i) a extinção dos débitos em razão da consumação dos efeitos da decadência, nos termos do art. 150, § 4º, c/c 156, VII, do CTN; e (ii) insubsistência dos débitos, nos termos da fundamentação supra desenvolvida, a fim de que seja determinada a desconstituição do crédito fiscal materializado no Auto de Infração/processo administrativo supracitado, afastando-se, consequentemente, a cobrança das penalidades"; e subsidiariamente, pleiteia que “iii) "seja determinado o cancelamento/redução das multas exigidas, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais do não confisco, da Moralidade, Razoabilidade e Proporcionalidade".

O douto Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor, nos termos seguintes:

“(..)

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação, para declarar a extinção, pela decadência, dos créditos tributários alusivos a fatos geradores ocorridos até 19/12/2008, bem como para determinar a aplicação do índice de 0,62% referente às perdas/quebras de estoque e o abatimento dos valores recolhidos a maior a título de ICMS/DIFAL pela embargante, consoante, neste último caso, restou apurado no laudo pericial principal. Ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados no mínimo legal sobre o proveito econômico obtido, a serem calculados nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º do CPC, devendo o Estado da Bahia proceder à restituição à parte embargante de percentual das custas processuais e de honorários periciais proporcional à diminuição em relação ao total perseguido nos autos da EXECUÇÃOFISCAL n. 0561776-04.2015.8.05.0001, incidindo sobre as aludidas verbas sucumbenciais correção monetária pelo IPCA-E e juros remuneratórios de 0,5% ao mês, a contar da prolação da presente sentença. Sentença sujeita à remessa necessária, dada a iliquidez da condenação.(..)”

A contribuinte apelante, por suas razões de Id. 38964151, revigorando as matérias alinhadas na fase de conhecimento, reiterando a argumentação lançada em sede de embargos declaratórios, sustenta que :

(..)

(i)não houve entrada ou saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, sendo certo que a diferença de estoque decorre de perdas e sobras que foram computadas contabilmente em prestígio à verdade material, embora não escrituradas ao Fisco, sendo certo que a presunção de que se valeu a Fiscalização para lavrar o Auto de Infração nº 206919.0007/13-1 não se consumou, motivo pelo qual o Auto de Infração ora rechaçado deve ser cancelado em sua integralidade, considerando, inclusive, precedente favorável deste E. TJBA em caso idêntico em que a Apelada foi parte;

(ii) os encargos financeiros cobrados do consumidor, quando este efetua o pagamento parcelado (a prazo) não devem incluir a base de cálculo do ICMS;

(iii) as penalidades imputadas à Apelante são descabidas por violação ao princípio do não-confisco, da moralidade e da proporcionalidade / razoabilidade;

(iv) subsidiariamente, caso a autuação atinente à diferença de estoque seja mantida em parte (o que só se admite em respeito ao princípio da eventualidade), o percentual redutor do estoque inicial + entradas (art. 3º, § 1º, da Portaria 445/98) que deve ser aplicado ao caso concreto é o do inciso I e não do X, já que o primeiro trata sobre o comércio varejista de supermercados (atividade desenvolvida pela Apelante) e, o segundo, se refere ao comércio varejista de lojas de departamento (o que não corresponde ao caso concreto dos autos).

Pugnou, ao cabo, pelo conhecimento e provimento do apelo, “reformando-se parcialmente a r. sentença recorrida, de modo a cancelar integralmente o crédito tributário rechaçado, tendo em vista que não há que se falar em entradas e saídas de mercadorias sem documentação fiscal, com a consequente condenação do Apelado ao pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos dos arts. 82 e 85 §§ 2º a 5º, do CPC, bem como extinção da execução fiscal em apenso. Na eventualidade de este E. TJ/BA assim não entender, requer a Apelante: (i) que seja deferido o pedido subsidiário, de modo a ser aplicado o percentual redutor de perdas delineado no tópico 2.5., com a redução da exigência fiscal; (ii) que seja cancelada, ou, no mínimo, reduzida, a penalidade imposta, haja vista a violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.”

Por sua vez, o ente estadual, por suas razões de Id. 38964158, sustenta pela reforma parcial do julgado, arguindo preliminarmente a nulidade da decisão recorrida quanto à determinação de abatimento de valores eventualmente pagos a maior pela parte apelada a título de ICMS /DIFAL, por não existir formulação de pedido neste sentido, no que entende a caracterização de julgamento extra petita, bem como do laudo pericial.

No mérito, aduz pela inocorrência da decadência, sustentando pela não aplicabilidade in casu da norma do § 4º do art. 150 do CTN, mas a aplicação do inciso I, do art. 173 daquele diploma.

Prossegue defendendo a legalidade e legitimidade do lançamento fiscal sob destaque, tendo sido adotado o procedimento adequado no caso concreto seguindo a normativa vigente, Portaria n.º 445/98, não sendo aplicáveis as disposições incluídas pela Portaria n.º 159/2019.

Pugnou destarte, pelo conhecimento e provimento do apelo, “para o fim de que seja reformada a sentença proferida pelo Douto Juízo a quo, julgando-se improcedentes os pedidos formulados na inicial dos Embargos à Execução, com a manutenção integral das infrações subsistentes no Processo Administrativo Fiscal nº. 206919.0007/13-1, sem aplicação de qualquer percentual de perdas, roubos, furtos, quebras, perecimento, mercadorias perdidas pelo prazo de validade ou outros fatos típicos inerentes a atividade varejista.”

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, respectivamente nos Ids. 38964159 e 38964161.

Feito remetido à esta instância revisora, distribuído por sorteio a minha relatoria, consoante certidão de Id. 39354248.

É o relatório. 

Salvador, 01 de julho de 2023.

  Desª Cynthia Maria Pina Resende

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo.

A matéria devolvida a exame por parte desta instância revisora diz respeito a análise dos aspectos de regularidade envolvendo lançamento tributário de ofício e revisão pela autoridade fiscal, do lançamento por antecipação tributária de tributo de ICMS implementado por parte de contribuinte exercente de atividade empresarial de comércio varejista, onde se apurou incongruências entre as entradas e saídas de mercadorias escrituradas e os tributos pagos e consectários de créditos encargos.

Daí surgiu o crédito exequendo e sua impugnação por meio dos embargos correlatos.

Vislumbra-se dos autos intenso trabalho judicante, atento aos detalhes das particularidades da atuação fiscalizatória, munido do auxílio técnico do perito do juízo, de modo a permitir o laborioso intento de entregar a prestação jurisdicional necessária à pacificação da controvérsia posta.

A sentença, contudo, merece pontuais reparos.

A arguida nulidade processual por julgamento exorbitante não encontra lastro de juridicidade,  considerando que a pretensão de embargos se lastreia na análise de excesso de execução em relação ao rol fiscalizatório no âmbito do lançamento, considerado o universo apuratório, nada obstando, na revisão dos créditos sob destaque, se apontar a existência de descompasso que ensejou pagamento a maior, a exemplo do recolhimento do ICMS -DIFAL reconhecido no dispositivo, impondo por oportuno a efetiva regularidade do lançamento, assim como a regularidade no cumprimento das obrigações.

Não se está promovendo compensações externas ao universo da lide, o que no meu entender, implicaria em exorbitância dos lindes da pretensão de embargos. Assim, rechaço a arguição de nulidade.

Por seu turno, a prejudicial de decadência foi adequadamente examinada, com a correta aplicação da orientação jurisprudencial emanada pelo STJ e consolidada nesta egrégia Corte de Justiça.

A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do §4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador.

In casu, no dizer da doutrina consentânea, são concorrentes a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário, de modo que no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, consequentemente, a impossibilidade jurídica de promover o lançamento de ofício de tais tributos.

Confirma-se, pois o acolhimento da prejudicial, “de modo a declarar a decadência das exações cujos fatos geradores ocorreram em período anterior a cinco anos da data da ciência da lavratura do auto de infração(20/12/2013-fls.499), ou seja, estão extintos os créditos tributários alusivos a ICMS de Operações cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior 19/12/2008.”

Neste sentido, precedentes judiciais vinculativos, inclusive julgamento afetado sob a sistemática dos recursos repetitivos[1]

No mérito propriamente dito, descortina-se o adequado exame da matéria posta com análise adequada das questões controvertidas, na trilha da contribuição técnica do expert do Juízo, tendo sido constatada a necessidade de modulação dos valores apurados pelo fisco, no seu regular e louvável esforço fiscalizatório, contudo envolvendo de ambas as partes equívocos e incongruências escriturais decorrentes da natureza e volume próprios da atividade empresária desenvolvida, sendo considerados nos autos tais aspectos.

Constata-se dos autos que a atuação fiscalizatória de fato verificou inconsistências e incompatibilidades entre o quanto recolhido e escriturado e reclamando, por conseguinte o lançamento fiscal, não havendo que se falar em contabilização em prestígio de verdade material, em detrimento da obrigação de escrituração ao Fisco, o que logra a presunção de irregularidade, que reclama por dever de ofício a implementação da atuação do Estado, tanto no resguardo da aplicação da lei, preservação das receitas e pelo próprio caráter educativo da adoção de melhores práticas, primando pela eficiência da escrituração contábil e fiscal.

Com efeito, como bem consignado na sentença, evidenciou-se que a atuação fiscalizatória seguiu a orientação normativa oficial, Portaria SEFAZ n.º 445 de 10/08/1998, que dispõe sobre o alcance dos procedimentos na realização dos levantamentos quantitativos de estoques por espécies de mercadorias.

Calha observar que a condição de estabelecimento varejista de supermercado foi considerada, com a aplicação do inciso I, do § 1º, do art. 3º da aludida Portaria, para objeto de aferição pela perícia, inclusive, compondo o cálculo apresentado em resposta ao quesito 3 (conforme Laudo Pericial, fl. 1885/1886, autos SAJ.)

Merece reparo, de fato, a sentença, para que se aplique o percentual de 2,05% (dois virgula zero cinco por cento), sobre o somatório do estoque inicial mais as entradas no período, considerada a atuação empresária no comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios-supermercado, consoante consta do Código de descrição da atividade econômica principal (47.11.3.02) acostado aos autos, notadamente, à fl.59, autos SAJ.

Em relação à irresignação da contribuinte embargante, no que concerne a inclusão dos encargos financeiros cobrados do consumidor quando este efetua o pagamento parcelado, se inserem na base de cálculo do ICMS, como bem alinhado na resposta a quesitação, item 22.1 e 22.2, constante do laudo pericial, fls.1918, consoante previsão na legislação de regência, alínea “a”, inciso II, § 1º, do art. 13 da Lei Complementar n.º 87/96, e com espelhamento normativo na Lei estadual 7014/96, nos termos da norma constante da alinea “a”, inciso II, § 1º, do art. 17.

No que concerne ao reconhecimento da regularidade da multa penalizatória aplicada, não compreendendo percentual que exorbita a razoabilidade e proporcionalidade, não caracterizado violação ao princípio do não confisco, portanto, em consonância com a orientação jurisprudencial consentânea, inclusive, seguida por esta egrégia Corte.

No particular, colaciono:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 905.685-AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 8/11/2018)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.307.464-ED-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 7/6/2021)

Os parâmetros dos encargos legais seguiram os lindes legais e jurisprudenciais vinculativos, não merecendo reparos, devendo-se, contudo, ressalvar a incidência, a partir de 09/12/2021, da correção monetária e juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposição do art. 3º da Emenda Constitucional n º 113/2021.

No mais, agrego como próprios os lineamentos decisórios vertidos na sentença, reforçando o seu acerto, diante do que me oriento por conhecer das remessas necessária e voluntária, dando parcial provimento ao apelo da parte embargante e negando provimento ao apelo do ente estadual e ao reexame necessário, reformando a sentença tão somente para determinar a aplicação do percentual de 2,05% (dois virgula zero cinco por cento), sobre o somatório do estoque inicial mais as entradas no período, ao invés dos 0,65% fixados na sentença.

Diante da sucumbência recursal experimentada pelo Estado, impõe-se a necessária consideração quando da fixação da verba honorária, em sede apuratória, nos termos da norma processual de regência.

Sala das Sessões,          de                             de 2023. 

Desª Cynthia Maria Pina Resende

Relatora

[1] RECURSO ESPECIAL Nº 973.733 - SC (2007/0176994-0)