PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO DO CONTRATO. MORA CARACTERIZADA. CONFIGURADA A CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. SÚMULA Nº. 543 STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS. PRECEDENTES DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. JUROS DE LEGAIS NA FORMA DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta por empresa incorporadora contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para declarar rescindido contrato de promessa de compra e venda de imóvel por atraso na entrega das unidades, com condenação à devolução integral das parcelas pagas, pagamento de multa compensatória, indenização por lucros cessantes e danos morais.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se houve mora na entrega das unidades imobiliárias, apta a ensejar a resolução do contrato por culpa do fornecedor; (ii) saber se é devida a restituição integral das parcelas pagas e se é abusiva a cláusula contratual de retenção de valores; (iii) saber se é possível cumular a cláusula penal moratória com a indenização por lucros cessantes; (iv) saber se estão presentes os pressupostos para a indenização por danos morais.

III. Razões de decidir

3. Diante da entrega do imóvel fora do prazo e sem condições de uso, segurança e habitabilidade, conforme apurado em laudo técnico não impugnado com contraprova efetiva, restou caracterizada a mora da construtora, configurando inadimplemento, que justifica a rescisão do contrato, sendo devida a restituição de forma integral das parcelas pagas pelos adquirentes, com base na Súmula 543 do STJ, sendo abusiva a cláusula de retenção.

4. A cumulação de cláusula penal compensatória com lucros cessantes é vedada pelo ordenamento jurídico, pois ambas possuem a mesma finalidade reparatória, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº. 970, razão pela qual devem ser afastadas.

5. A frustração da legítima expectativa de fruição do imóvel, associada à mora prolongada e à má prestação do serviço pelas rés, extrapola o mero aborrecimento e enseja o dever de indenizar por danos morais, estando o valor da condenação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, que afigura-se adequado e proporcional ao dano moral suportado pelas partes, cumprindo, com exatidão, as funções compensatória e punitiva da reparação.

6. Os juros legais devem ser computados na forma estabelecida no art. 406 do Código Civil, aplicando-se o IPCA como índice de correção e a Taxa Selic como juros moratórios.

IV. Dispositivo

7. Recurso parcialmente provido, para afastar a condenação ao pagamento de lucros cessantes e da cláusula penal moratória, aplicando-se os juros legais na forma estabelecida no art. 406 do Código Civil.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 0505757-41.2016.8.05.0001, em que figuram, como apelante, HESA 3 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, e, como apelado, DANIEL RIBEIRO SILVA e outros.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões, data registrada no Sistema.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

(Assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 27 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação interposta por HEXA 3 – INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E OUTROS, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 20ª Vara de Relações de Consumo da Comarca desta Capital, nos autos da Ação de Resolução Contratual c/c Indenização Por Danos Morais, tombada sob o n.º 0505757-41.2016.8.05.0001, ajuizada por DANIEL RIBEIRO SILVA E OUTROS, ora apelados.

Adoto, como próprio, o Relatório contido na sentença (ID 80546280), que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para confirmar a medida liminar deferida (ID 266443875), declarando rescindidos os contratos de promessa de compra e venda firmados entre as partes, relativos às unidades imobiliárias 1.208 e 1.209 do empreendimento Helbor Cosmopolitan Home Stay & Office, extinguindo o vínculo jurídico contratual por culpa exclusiva do vendedor para: (i) determinar a devolução integral dos valores pagos pelos autores, declarando a nulidade da cláusula 12.5 do contrato, que autoriza a retenção pelas rés de 20% dos valores pagos pelos imóveis; (ii) determinar a inversão parcial da cláusula 12.5, condenando os réus ao pagamento da multa de 10% sobre os valores adimplidos em razão do contrato, com correção monetária pelo INPC a partir da data da rescisão contratual e juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado; (iii) condenar os réus ao pagamento de indenização por lucros cessantes, equivalente a 0,5% sobre o valor do bem, por mês de atraso, a partir de 27/01/2015 até a efetiva devolução das quantias pagas por força da decisão liminar proferida nos autos; (iv) condenar ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada autor, com os acréscimos de correção monetária com base no INPC a partir da data de publicação da sentença, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, até efetivo pagamento; (v) reconhecer a responsabilidade exclusiva das rés sobre as taxas condominiais e de IPTU, durante o período em que vigorou o contrato. Ao final, as rés foram condenadas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Irresignado, o réu interpôs Apelação (ID 80546293), alegando, em síntese, que não houve atraso injustificado na entrega do imóvel, inexistindo, por consequência, plausibilidade na determinação para devolução dos valores pagos pelo apelado.

Aduz que deve ser autorizada a retenção de 20% dos valores pagos, inclusive os valores despendidos a título de sinal, conforme previsto na cláusula “Item 04”, alínea “b” dos contratos. Sustenta que, nos casos de resolução de contrato, não incide o acréscimo decorrente pagamento de penalidade em razão da inversão da cláusula 12.5 do contrato.

Defende a impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes e a inversão da cláusula penal, conforme Tema Repetitivo 970 do STJ. Reitera que, por não ter dado causa à rescisão contratual, não assiste razão à condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais. Salienta que, sendo mantida a condenação, deve ser ajustada a aplicação dos juros legais em conformidade com o art. 406 do Código Civil.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, nos termos requeridos.

Recurso próprio, tempestivo. Preparo recolhido (ID 80546294).

Contrarrazões pelo apelado (ID 80546297), refutando as alegações do apelante, pugnando pelo não provimento do recurso, com a manutenção da sentença.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC c/c 173, § 1º do RITJBA, esclarecendo que será permitida a sustentação oral, nos termos do artigo 187, inciso I, do Regimento Interno.

Salvador/BA, data registrada no Sistema.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

(Assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como relato, trata-se de Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar rescindido o contrato firmado pelas partes, condenando a ré à devolução integral dos valores pagos pelos autores, invertendo a cláusula penal 12.5, ao pagamento da multa de 10% sobre os valores adimplidos em razão do contrato, indenização por lucros cessantes, equivalente a 0,5% sobre o valor do bem, por mês de atraso, e os danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, além de reconhecer a responsabilidade exclusiva das rés sobre as taxas condominiais e de IPTU, durante o período em que vigorou o contrato. A ré também foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Inicialmente, cumpre destacar que se está diante de uma relação de consumo, sendo as rés uma imobiliária e incorporadora.

Destaque-se inicialmente que a relação jurídica estabelecida por contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel entre a empresa responsável pelo empreendimento e o futuro proprietário do imóvel é de consumo, pois se amolda aos requisitos qualificadores de tal relação, expostos nos artigos 1º a 3º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Declara a apelante que não houve o atraso na entrega das unidades imobiliárias adquiridas pelos apelados, visto que o habite-se foi expedido em 26/01/2015, data anterior ao prazo contratual de entrega já contabilizando a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) estabelecida em contrato, de forma que findava apenas em 31/01/2015.

Sustenta que a sentença se baseou de forma equivocada no laudo apresentado pelos autores (ID 80545923), sobre as condições de uso e habitabilidade das salas, o qual foi devidamente impugnado pelos réus.

Ocorre que, conforme explanado pelo Juízo primevo, os apelantes, deixaram de cumprir o ônus da prova que lhes competiam, a teor do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, visto que apenas questionaram ausência de datas nas fotografias constantes no laudo juntado pelos apelados, sem apresentar provas contrárias que evidenciassem a regularidade do empreendimento, como o contra laudo mencionado no ID 80546028, a prova de ausência dos vícios, ou mesmo a correção até a efetiva entrega, optando pelo prosseguimento do feito sem produção de novas provas, conforme petição de ID 80546062.

Neste aspecto, cumpre ressaltar, de há muito a teoria estática do ônus da prova cedeu espaço à teoria  dos ônus probatório dinâmico, cuja aplicação atende à principiologia da colaboração das partes a um processo justo, de modo a autorizar o deslocamento deste ônus nas situações em que uma das partes possui melhores condições, técnicas, financeiras ou profissionais de produzir a prova. 

Ao comentar o referido dispositivo, esclarecem Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco que “a distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar ‘secundum allegata et probata partium’ e não ‘secundum propriam suam conscientiam’ – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar” (Teoria Geral do Processo, 10ª Edição, Ed. Malheiros, p.349). 

Além disso, observa-se pelas provas constantes nos autos que as chaves não foram entregues, pois, a unidade foi liberada para agendamento de vistoria em 13/03/2015 (ID 80545924), tendo os apelados iniciado as tratativas para o distrato (ID 80545926), restando configurado o inadimplemento contratual e a mora, ensejando a possibilidade de rescisão contratual.

Registre-se que o inadimplemento contratual do apelante dá absoluta propriedade ao pedido de rescisão do contrato pelo comprador, que não tem obrigação de aceitar receber o bem fora do prazo e sem as condições de segurança e habitabilidade, o que se identifica pelo laudo anexado nos autos.

Nesta senda, identifica-se o acerto da sentença recorrida quanto à procedência do pleito de restituição integral dos valores que os autores/apelados pagaram, devidamente atualizados, de forma que não prospera o pedido de reforma quanto a retenção dos valores pelo apelante. Cabe, no caso, a aplicação da Súmula 543 do STJ, in verbis:

Súmula 543 – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELAÇÃO DA RÉ/CONSTRUTORA. PLEITO DE ABATIMENTO DA RETENÇÃO, NO PERCENTUAL DE 25% E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. INDEFERIMENTO. SÚMULA 543 DO STJ. DEVOLUÇÃO INTEGRAL. CULPA DO APELANTE. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA E NÃO IMPUGNADA, NESTE RECURSO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE QUALQUER INADIMPLEMENTO OU DESCUMPRIMENTO, PELOS ADQUIRENTES/APELADOS. JURISPRUDÊNCIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO OU DO EVENTO DANOSO. IMPOSSIBILIDADE. CULPA DOS APELANTES. DATA DA CITAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA, NO PONTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO INCC (ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DA CONSTRUÇÃO). SENTENÇA QUE FIXA O INPC. ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA E MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO, NO PONTO. DANO MORAL. FRUSTRAÇÃO E SOFRIMENTO QUE ULTRAPASSAM O MERO DISSABOR. CONFIGURADO . PLEITO DE EXCLUSÃO OU REDUÇÃO. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS) . VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO . INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ILÍCITO CONTRATUAL. REFORMA DA SENTENÇA, NO PONTO. HONORÁRIOS. ALEGAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA DE METADE DOS PEDIDOS AUTORIAS . PEDIDO DE REFORMA DA DISTRIBUIÇÃO. INDEFERIMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS APELADOS/AUTORES. MANUTENÇÃO, NO PONTO . APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-BA - Apelação: 0514371-64.2018.8.05.0001, Relator.: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/05/2024) (grifei)

Além do mais, o adquirente de imóvel na planta nutre expectativa legítima e de boa-fé em relação ao momento em que poderá desfrutar do bem, seja como residência ou fonte de renda, sendo válida a resolução contratual por descumprimento de obrigação da empresa contratada.

Cumpre pontuar, com relação à inversão da cláusula penal e aos lucros cessantes, não ser possível a cumulação destas últimas, estando a sentença em desacordo com o entendimento firmado no Tema n.º 970, visto que estas possuem a mesma finalidade de reestabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, nos moldes do art. 51, IV do CDC, evitando-se, assim, que o consumidor fique em situação de desvantagem:

Tema 970 – STJ: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Ora, uma vez exercida pelos adquirentes a prerrogativa de resolver o contrato em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel pelo promitente vendedor, com pleito de restituição integral das quantias pagas e retorno das partes ao status quo ante, verifica-se que os prejuízos materiais restam integralmente reparados mediante a devolução dos valores desembolsados, acrescidos dos encargos legais. 

Nessa hipótese, não subsiste a presunção de prejuízo decorrente da frustração do uso do bem, razão pela qual se afasta a pretensão de indenização por lucros cessantes ou de pagamento da cláusula penal moratória, eis que ambas possuem natureza indenizatória, objetivando, nesta última, a compensação dos prejuízos de forma prefixada.

Desse modo, impõe-se reconhecer a improcedência do pedido indenizatório a tal título, por ausência de comprovação específica de danos adicionais e pela inexistência de direito à presunção de lucros cessantes na hipótese de resolução contratual com devolução integral dos valores pagos.

A jurisprudência tem se posicionado no mesmo sentido, considerando incompatíveis os pedidos de multa e lucros cessantes quando a demanda envolve pretensão de rescisão contratual, conforme se verifica o recente julgado do STJ:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DA CONSTRUTORA . SÚMULA 543 DO STJ. ARTIGOS 475 C/C 182, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. INTERESSE CONTRATUAL POSITIVO E NEGATIVO DO CONTRATO. DIFERENÇAS . EFEITO RESOLUTÓRIO ABARCA O INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO. LUCROS CESSANTES NÃO PRESUMIDOS. 1. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel cumulada com perdas e danos em razão do atraso indevido na entrega do imóvel pela construtora. 2. De acordo com a regra do art. 475 do Código Civil, se o credor opta por pleitear o cumprimento da obrigação, terá direito também ao ressarcimento de todos os prejuízos sofridos (danos emergentes e lucros cessantes), sendo colocado na mesma situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido voluntariamente e no modo/tempo/lugar devido (interesse contratual positivo ou interesse de cumprimento). Neste caso, os lucros cessantes são presumidos, porque o comprador ficou privado do uso e fruição do imóvel, para moradia própria ou obtenção de renda durante o período de atraso. 3. Diversamente, se o credor, com base no mesmo dispositivo legal, opta pela resolução do contrato de compra e venda, só poderá pedir de forma cumulada a indenização relacionada aos danos que sofreu pela alteração da sua posição contratual, sendo ressarcido na importância necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). Nesta hipótese, decretada a resolução do contrato, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior (arts. 475 c/c 182, ambos do Código Civil) implica a restituição da quantia paga devidamente corrigida e acrescida dos juros legais (Súmula 543 do STJ), abarcando também o interesse contratual negativo, o qual deve ser comprovado. 4. No caso em exame, como o autor escolheu a rescisão do contrato, nunca terá o bem em seu patrimônio, de forma que sua pretensão resolutória é incompatível com o postulado ganho relacionado à renda mensal que seria gerada pelo imóvel. Assim, os lucros cessantes, no caso do interesse contratual negativo, não são presumidos, devendo ser cabalmente alegados e demonstrados. 5. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no REsp: 1881482 SP 2020/0155953-5, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 06/02/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024)

Na mesma diretiva, seguem os Tribunais Pátrios, inclusive o entendimento firmado por esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA . RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA. SÚMULA 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES . AFASTADOS. STJ. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS . DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. A hipótese fática trata de indenização em face do atraso do atraso na entrega da obra. A respeito da chamada cláusula de tolerância, comum nos contratos de compra e venda de unidade imobiliária, o STJ admite o lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias .” (STJ - REsp 1.582.318-RJ; Rel. Min . Ricardo Villas Bôas Cueva; DJe 21/9/2017). Obra que não foi iniciada até a propositura da ação, quando já ultrapassado o prazo contratualmente estabelecido para a conclusão do empreendimento Patente, pois, a mora da construtora, surge o direito do adquirente à rescisão do pacto, com a consequente devolução da quantia paga, em parcela única, como estabelece a súmula 543 do STJ. Segundo o entendimento recente do STJ, na hipótese em que o adquirente pleiteia a rescisão da compra e venda do imóvel, ainda que por culpa da construtora, que não cumpriu o prazo estabelecido para conclusão das obras, inexiste presunção de lucros cessantes, isto porque, ao optar pela resolução do pacto, o adquirente tem direito à restituição integral do valor corrigido e aos juros aplicáveis, correspondendo à reposição de seu patrimônio como se não houvesse efetivado o negócio (AgInt no REsp n. 1 .881.482/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 2/5/2024.) Afastada a condenação da construtora ao pagamento dos lucros cessantes. Embora, em regra, a jurisprudência do STJ ser uníssona no sentido de que o simples atraso na entrega do imóvel, por si só, não é capaz de gerar o referido dano, é certo que circunstâncias específicas da lide podem configurar a lesão extrapatrimonial. A mora injustificada e desarrazoada da construtora na entrega do imóvel por vários anos reflete aborrecimento que extrapola o mero dissabor do cotidiano, frustrando a legítima expectativa do adquirente em usufruir do bem, direito intrinsecamente ligado ao direito à moradia, corolário da dignidade da pessoa humana. Em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a extensão e a gravidade do dano, a capacidade econômica do ofensor e o caráter punitivo-pedagógico da medida, é justa a manutenção do quantum para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Dado parcial provimento ao recurso, em decisão unânime. (TJ-PE - Apelação Cível: 00703987120198172001, Relator.: SILVIO ROMERO BELTRAO, Data de Julgamento: 18/07/2024, Gabinete do Des. Stênio José de Sousa Neiva Coêlho (4ª CC)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C COBRANÇA DE PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL . CONDENAÇÃO A RESTITUIÇÃO DE TODOS OS VALORES PAGOS, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) E AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES DE 0,5% DO VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL POR MÊS DE ATRASO ATÉ A DATA DA RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DA RÉ PELA RESCISÃO DO CONTRATO. OCORRÊNCIA . ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. OCORRÊNCIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA ABUSIVA. PREVISÃO DE CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR, OU OUTROS FATOS EXTRAORDINÁRIOS COMO MOTIVADORES DE ALTERAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA . IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AO PRAZO DE 180 DIAS (SEIS MESES). PRECEDENTES DO STJ. FORTUITO INTERNO . CIRCUNSTÂNCIAS QUE INTEGRAM A ATIVIDADE E O RISCO DO EMPREENDIMENTO INAPTAS PARA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. TERMO FINAL PARA ENTREGA DA OBRA EM 10/2020. CONFISSÃO DA PRÓPRIA RÉ EM SEU RECURSO. ATRASO QUE JÁ PERDURAVA DOIS ANOS E MEIO QUANDO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO 24/04/2023 . INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DE Nº 543 DA SÚMULA DO STJ. DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DE TODOS OS VALORES PAGOS PELO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM CASO DE RESCISÃO CONTRATUAL. NECESSIDADE DE PROVA . PREJUÍZO DA ADQUIRENTE NÃO DEMONSTRADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO . ATRASO EXCESSIVO. INEGÁVEL SOFRIMENTO PSICOLÓGICO E CONSTRANGIMENTO QUE TRANSBORDA A ESFERA DO MERO DISSABOR OU ABORRECIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MÓDICO. SENTENÇA REFORMADA . APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE. (TJ-BA - Apelação: 8001754-12.2023.8.05.0229, Relator.: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/07/2024)

No que concerne à indenização por danos morais, o contexto fático dos autos revela que a situação vivenciada pelos autores extrapolou o mero descumprimento contratual, configurando o dano moral.

Com efeito, resta demonstrada a ocorrência do dano moral, transmudando-se aquele transtorno inicial, que se agrava tanto a ponto de atingir a esfera moral do adquirente, obrigando-o a enfrentar, não mais uma demora provisória e passageira, mas uma situação prolongada, vexatória e intolerável para resolver seu problema de moradia de forma mais condigna.

O injustificado atraso na entrega do empreendimento, sem que nenhuma causa pudesse ser, efetivamente, imputada aos autores, foi o suficiente para causar-lhes frustrações, desgastes físicos e emocionais, ao menos enquanto impedidos de atingir um dos desideratos.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA . CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO LOTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ RECONHECIDA . CABIMENTO DA RESCISÃO DO CONTRATO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM CONTRATO EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE . TEMA 971 STJ. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 8001480-82.2022.8.05.0229, Relator.: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR . AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. MÉRITO . RESCISÃO CONTRATUAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. CONSTRUTORA QUE NÃO LOGROU DEMONSTRAR QUE REPASSARA AO CONSUMIDOR AS INFORMAÇÕES ESSENCIAIS SOBRE TODO O NEGÓCIO JURÍDICO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR EVIDENCIADAS . PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFEITUOSA. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO ADEQUADA AO ADQUIRENTE DO BEM ACERCA DO SALDO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DISPENDIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO . VALOR ADEQUADO E PROPORCIONAL. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO . RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. I - Inicialmente, afasto a preliminar de impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita arguida pela Ré, tendo em vista que deixou de trazer aos autos qualquer comprovação de alteração fática da situação financeira do Autor. II - Também não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva, vez que o objeto da presente ação é a rescisão do contrato firmado entre o Autor e a construtora Ré, decorrente dos vícios do serviço perpetrados por esta, na fase pré-contratual, notadamente a falha no dever de informação . III - Mérito. Trata-se de ação anulatória c/c indenizatória, por meio da qual o Autor pretende a anulação de contrato e a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. IV - A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo e, portanto, impõe-se que seu exame seja realizado dentro do microssistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficiência processual do consumidor (REsp 1293006/SP 3ª Turma STJ). V - Revela-se defeituosa a prestação de serviço, consistente na ausência de informação clara e precisa por parte da construtora Ré, uma vez que não demonstrou, de forma inequívoca, que o consumidor teria sido previamente, nas tratativas, cientificado acerca de todas as informações referente à contratação do serviço . VI - O dever de informação traduz um dos deveres anexos da boa-fé objetiva, que exige dos contratantes, em todas as fases contratuais, conduta leal, a fim de manter a confiança mútua a garantir o cumprimento das legítimas expectativas dos envolvidos. VII – A Ré não comprovou ter cumprido com seu dever de informação sobre o negócio jurídico firmado entre as partes, revelando-se, portanto, correta a sentença ao reconhecer que a rescisão contratual decorreu de ato imputável exclusivamente a ela. VIII - Nesse contexto, em razão das truncadas informações sobre o empreendimento mencionado, cabível a rescisão do contrato com a consequente devolução integral dos valores pagos pelo Autor, descabendo a fixação de percentual de retenção. IX - Os danos morais restam caracterizados e decorrem dos fatos narrados na inicial, que envolvem a quebra das legítimas expectativas do consumidor por violação ao dever de informação pelo fornecedor, causando-lhe frustração e angústia, mormente por se tratar de pessoa simples . X - Não merece alteração a compensação dos danos morais fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), já que alcança a dupla função punitiva e pedagógica do instituto e se encontra compatível com os parâmetros arbitrados por esta Corte. XI - Correção, de ofício, do erro material quanto à verba honorária fixada. Condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo a condenação ao pagamento integral das custas processuais . XII - Recurso de apelação e adesivo conhecidos e não providos. Sentença mantida. (TJ-BA - Apelação: 8043869-24.2021.8.05.0001, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2024)

No que tange à fixação da indenização por danos morais, adoto, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o método bifásico de arbitramento, a fim de conferir racionalidade, proporcionalidade e segurança jurídica à quantificação do quantum indenizatório.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO FATAL. MORTE DE GÊNITOR/CÔNJUGE DOS REQUERENTES. CAMINHÃO QUE TRAFEGAVA EM ALTA VELOCIDADE. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO BIFÁSICO.1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de culpa concorrente, é cabível a indenização por danos morais, desde que fixada de forma proporcional.2. Na hipótese, tendo em mira o critério bifásico, observadas as circunstâncias do caso e das partes envolvidas, mostra-se razoável a condenação em R$ 15 mil, não destoando da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela jurisprudência desta Corte. Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, a gravidade do fato em si; a responsabilidade dos agentes; condição econômica dos ofensores, para situações como a da espécie; daí porque a indenização deve ser majorada em R$ 5 mil.Assim, o dano moral deve ser fixado em R$ 20 mil para cada um dos autores, em valores atuais, já realizada a correção e devida adequação.3. Agravo interno não provido.(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.615.346/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022.)

Em sua primeira etapa, o método impõe a análise dos elementos concretos da lide, considerando-se a média dos valores geralmente fixados pela jurisprudência do  Tribunal de Justiça em situações comparáveis, a gravidade da lesão, a repercussão do dano na esfera pessoal e social da vítima, a intensidade do sofrimento experimentado, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica das partes envolvidas, além da função punitivo-pedagógica que deve ser atribuída à indenização.

Na sequência, em um segundo momento, realiza-se a adequação do montante encontrado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevenindo-se, de um lado, o enriquecimento ilícito da vítima, e, de outro, evitando-se que o valor arbitrado se revele inexpressivo a ponto de não atender aos fins reparatórios e sancionadores da indenização civil.

Assim, ponderados os elementos concretos dos autos, bem como à luz dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o valor da indenização em  R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada autor, quantia que se revela compatível com a extensão do dano sofrido, com as peculiaridades do caso, e adequada aos parâmetros de equidade e justiça, atendendo aos fins compensatório e pedagógico próprios da responsabilidade civil.

Em relação aos juros legais assiste razão ao pedido de reforma, devendo ser computado os juros legais na forma estabelecida no art. 406 do Código Civil, de forma que deverá ser aplicado o IPCA como índice de correção e a Taxa Selic como juros moratórios, in verbis:

"Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.

§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código."

Com relação à distribuição do ônus sucumbenciais, o acolhimento parcial da irresignação recursal tem o condão de alterar as conclusões da sentença quanto ao decaimento pelos autores de parte mínima do pedido.

É que, nos termos do caput do art. 85 do Código de Processo Civil, “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”. Em complemento, dispõe o art. 86 do mesmo diploma legal que, “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

Nessa perspectiva, em hipóteses de sucumbência parcial ou recíproca, impõe-se a distribuição proporcional dos encargos sucumbenciais entre as partes, inclusive quanto aos honorários advocatícios. 

No caso concreto, verifica-se que os autores, com a reforma parcial da sentença, lograram êxito quanto à rescisão contratual, a restituição integral dos valores pagos às rés e à indenização por danos morais. Por outro lado, restaram vencidos quanto ao pleito de indenização por lucros cessantes e pagamento de multa moratória, em relação ao qual a parte demandada foi integralmente vencedora, além do cômputo de juros moratórios.

Dessa forma, caracterizada a sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição dos ônus da sucumbência. 

Imperativa, portanto, a reforma parcial da sentença, sendo provido parcialmente o Apelo da ré, tão somente para afastar a condenação em lucros cessantes e cláusula penal moratória, bem como a metodologia de cômputo dos juros moratórios.

Cumpre pontuar que o pleito recursal, concernente a inexistência de atraso da obra e exclusão ou redução dos danos morais arbitrados restaram indeferidos.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para afastar a condenação das rés ao pagamento de lucros cessantes e da cláusula penal moratória, bem como quanto aos juros de mora incidente sobre à penalidade moratória e a indenização por danos morais, que devem ser computados na forma do art. 406, do Código Civil, mantendo inalterado os demais termos do comando sentencial. 

Em face da sucumbência recíproca, condeno a parte autora a suportar 40% (quarenta por cento) e as rés 60% (sessenta por cento) das custas processuais e, quanto aos honorários advocatícios devidos ao patrono da parte adversa, mantido o percentual de 20% sobre o valor da condenação para as rés e 20% da diferença entre o valor pretendido e deferido para os autores.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

(Assinado eletronicamente)